裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1001號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐仁洸選任辯護人林盛煌律師
郭眉萱律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17650、19365號），本院判決如下：
主文徐仁洸犯如附表一所示之參罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案之如附表二編號3至5所示之物，均沒收之；另未扣案之如附表二編號6所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐仁洸（綽號 阿洸 ）前於民國（下同）98年1月9日，因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一字第199號判決處有期徒刑9年10月，再經最高法院以98年度台上字第125號判決駁回上訴確定；另於96年9月28日，因槍砲案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第673號判決處有期徒刑6月確定，嗣與上開販賣第二級毒品案件，合併定應執行刑為有期徒刑10年確定，於105年5月7日假釋付保護管束期滿，以已執行論。
二、徐仁洸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，為下列行為：
（一）徐仁洸於105年6月5日下午某時，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號 游士人 租屋處外，由游士人交付現金新臺幣（下同）1萬5000元予徐仁洸，徐仁洸當場交付甲基安非他命毒品1包（重約1兩）予游士人，以此方式販賣第二級毒品予游士人而完成交易。
（二）徐仁洸另意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於105年7月7日16時許，在同一地點，由游士人交付現金1萬5000元予徐仁洸，徐仁洸當場交付甲基安非他命毒品1包（重約1兩）予游士人，以此方式販賣第二級毒品予游士人而完成交易。
三、另徐仁洸明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品犯意，於105年5月間某日，在苗栗縣頭份市○○○路○○○號1樓住處，因真實姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之成年男子（下稱「阿國」）向徐仁洸借款5萬元無力償還，「阿國」乃交付第一級毒品海洛因1包予徐仁洸供作抵押，徐仁洸即隨身攜帶而持有上開第一級毒品海洛因（純質淨重10公克以上）。
四、嗣於105年7月7日19時許為警依檢察官指揮執行逕行搜索，在臺中市○○區○○路○○○巷口查獲游士人，並在游士人所有之車號00-0000號自小客車內，扣得第二級毒品甲基安非他命6包；另於同日19時16分許，由游士人帶同員警前往其臺中市○○區○○路○○○巷○○號租屋處，扣得吸食器1組、夾鍊袋1包、電子磅秤1臺、HTC手機2支（其中門號0000000000號手機有與徐仁洸聯絡購毒用）等物。復於105年7月7日23時3分，為警在苗栗縣○○市○○路○○○○號前，依檢察官指揮逕行搜索，而查獲徐仁洸，並扣得徐仁洸所持有之前揭第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重24.27公克，純質淨重21.57公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共計443.59公克）、徐仁洸所有供其販賣甲基安非他命聯繫所用之HTC手機（含門號0000000000號SIM卡、序號000000000000000號）及ASUS手機（序號000000000000000、000000000000000號）各1支；暨與本案無涉之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡、序號000000000000000號）、人民幣1萬元等物；嗣再於同日23時15分許，經徐仁洸帶同員警前往其苗栗縣○○市○○○路○○○號1樓住處，尚場扣得現金9萬5000元【其中包括徐仁洸於105年7月7日16時許販賣甲基安非他命毒品1包予游士人之販毒所得1萬5000元，及與本案無涉之8萬元】；暨與本案無涉之夾鏈袋1包等物。之後，經徐仁洸供出其毒品來源為 黃淑燕 ，而於105年7月8日15時8分許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號旁停車場，查獲黃淑燕（註：
黃淑燕販毒案件嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第17651號偵查起訴）。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告徐仁洸（下稱被告）及辯護人於本院均明示同意作為證據，而經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具有證據能力。
二、又本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件犯罪事實欄二部分【被告販賣甲基安非他命部分】：
（一）此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17650號卷（下稱17650號偵查卷）第22頁至23頁、第72頁至75頁、第99頁，本院第16頁至17頁、第42頁至44頁、第90頁至94頁】，核與證人游士人於警詢、偵訊時【參見17650號偵查卷第30頁至34頁、第79頁至81頁、第98頁至99頁】；證人黃淑燕於警詢、偵訊時【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17651號影印卷（下稱17651號偵查卷）第16頁反面至17頁、第86頁正、反面】之證述情節相符，且有如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命共3包（驗餘淨重共計443.59公克）【參見本院卷第81頁至83頁之中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局105年8月18日刑鑑字第1050066801號鑑定書各1份】及附表二編號2、3所示之被告所有供其販賣甲基安非他命聯繫所用之HTC手機及ASUS手機各1支，暨附表二編號4所示被告於105年7月7日16時許販賣甲基安非他命毒品1包予游士人之販毒所得1萬5000元【參見本院卷第77頁扣押物品清單】扣案足資佐證。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。茲查，本件被告將第二級毒品甲基安非他命交付予販賣對象即證人游士人時，均有約定一定對價；且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度甚重，復參諸被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被警查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。且被告於本院105年8月25日訊問時亦供承：於前開二次販賣甲基安非他命犯行，每次各獲利3、4千元等語甚明【參見本院卷第16頁反面】，可見被告確有藉販售毒品甲基安非他命以換取一定利益之情，是其主觀上自有販賣甲基安非他命之營利意圖無疑。
二、犯罪事實欄三部分【被告持有海洛因純質淨重10公克以上部分】：
此部分犯罪事實，亦據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱【參見17650號偵查卷第22頁、第72頁反面至73頁，本院第17頁、第43頁反面、第91頁反面至92頁】，並有如附表二編號2所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重24.27公克）【參見17650號偵查卷第128頁法務部調查局105年8月3日調科壹字第10523016060號濫用藥物實驗室鑑定書1份】扣案可憑。
三、此外，本件犯罪事實欄二及三之犯罪事實，復有證人游士人持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、海巡署彰化查緝隊查緝員 項志文 職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片12張、被告與證人黃淑燕LINE通訊軟體對話照片3張、中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單及照片等【參見17650號偵查卷第25頁、第35頁、第36頁至38頁、第41頁至43頁、第46頁至53頁、第112頁至113頁、第119頁】在卷可稽。
四、綜上所述，足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、論罪部分：
（一）犯罪事實欄二販賣甲基安非他命部分：按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事實欄二所示即附表一編號1、2所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。
（二）犯罪事實欄三被告持有海洛因純質淨重10公克以上部分：又按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有。是核被告就犯罪事實欄三所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
（三）被告所為上開販賣第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、累犯之說明：查被告前於98年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一字第199號判決處有期徒刑9年10月，再經最高法院以98年度台上字第125號判決駁回上訴確定；另於96年9月28日，因槍砲案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第673號判決處有期徒刑6月確定，嗣與上開販賣第二級毒品案件，合併定應執行刑為有期徒刑10年確定，於105年5月7日假釋付保護管束期滿，以已執行論等情，有其臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽【見本院卷第6頁至12頁】，是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重（刑法第65條第1項）外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項適用之說明：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，本件被告就如附表一編號1、2之販賣第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱，已於前述，是被告上開部分犯行，既於偵查及審判中均已自白，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑，並除法定本刑為無期徒刑部分外，依法先加後減之。
２、次按，毒品危害防制條例第17條第1項並規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。茲查，被告於警詢、偵訊時已供出其所販賣之第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「 阿燕 」之黃淑燕，有臺灣臺中地方法院檢察署105年9月2日中檢宏良105偵17650字第093803號函暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡105年9月2日彰化機字第1050013764號函各1份附卷可稽【參見本院卷第40頁、第45頁至46頁】，且黃淑燕販毒案件確因本件被告供出而查獲，亦有臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000號起訴書可資佐證，可知本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，確係因被告之供述因而查獲其他正犯（即黃淑燕），從而，被告就如附表一編號1、2之販賣第二級毒品犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰再遞減其刑。
３、另被告就其如附表一編號3所示之持有海洛因純質淨重10公克以上部分之犯行，固曾供出其來源係綽號「阿國」之成年男子，然本院遍查全卷均無相關證據資料可資佐證，是被告上開部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3413號判決意旨參照）。茲以、被告本案涉犯之販賣第二級毒品罪其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告因自白販賣第二級毒品罪，本院已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其法定刑，是本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分尚無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，亦併敘明。
五、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，為法所不容而嚴格取締，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒予他人，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康；參以其販賣對象固僅證人游士人1人、次數僅2次，販賣價額每次均為15,000元（重各約1兩），數量不少；及其犯後始終坦認犯行，態度尚可；另其持有毒品海洛因純質淨重10公克以上部分，不但戕害個人身心健康，對於社會治安亦有相當程度之潛在危害，併酌以其持有之毒品數量，兼衡被告自陳為高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就被告所犯前揭各罪，分別量處如附表一所示之刑，暨定其應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）茲查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
（二）再者，105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。
（三）是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，是依上開說明，自應依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。
（四）經查：
１、本件扣案之如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命共3包（驗餘淨重共計443.59公克），均係被告於105年7月7日該次（即附表一編號1）販賣後所剩餘；另扣案如附表二編號2所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重24.27公克），係綽號「阿國」者向被告借錢抵押在被告處，由被告持有等情，業據被告供明在卷【見本院卷第92頁】，是上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均併予宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因其內之毒品均難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既均已用罄滅失而不復存在，俱不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
２、又本件扣案如附表二編號3、4所示HTC手機、ASUS手機各1支，係供被告持以為本案2次販賣毒品甲基安非他命聯繫所用之用，亦據被告自承在卷【見本院卷第92頁】，是上開物品應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之；另本件扣案如附表二編號5示之現金1萬5千元，係被告於105年7月7日販賣甲基安非他命予游士人之所得，且據被告供承不諱【見本院卷第92頁】，是此部分應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項規定，予以宣告沒收之。
３、另如附表二編號6所示被告於105年6月5日販賣甲基安非他命予游士人之所得1萬5千元，雖未據扣案，惟已由被告收取，則應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項之規定，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
４、至於扣案之IPHONE手機1支及夾鏈袋1包等物，均無被告本案之前揭犯行無涉，故均不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中華民國105年10月18日
刑事第七庭審判長法官林美玲
法官張凱鑫法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國105年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第11條第3項】
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪及刑之宣告│├──┼───────┼────────────────────┤│1│如犯罪事實欄│徐仁洸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│││二之（一）所示│年陸月。│├──┼───────┼────────────────────┤│2│如犯罪事實欄│徐仁洸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│││二之（二）所示│年陸月。│├──┼───────┼────────────────────┤│3│如犯罪事實欄│徐仁洸持有第一級毒品純質淨重十公克以上，│││三所示│累犯，處有期徒刑壹年陸月。│└──┴───────┴────────────────────┘【附表二】編號：
1、第二級毒品甲基安非他命共參包（驗餘淨重共計肆佰肆拾參點伍玖公克）
2、第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳拾肆點貳柒公克）
3、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡、序號000000000000000號）壹支
4、ASUS手機（序號000000000000000、000000000000000號）壹支
5、販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元。【註：上開編號1至5之物，均已扣案】
6、販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元。【註：編號6未據扣案】