裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1261號刑事判決
裁判日期：民國110年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1261號
109年度上訴字第1262號上訴人即被告 汪承漢 選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第72號、109年度訴字第446號中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1403號、108年度偵字第1890號，追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「附表一編號1所示『販賣第二級毒品罪刑及沒收』部分」、「附表一編號2所示『扣案如附表二編號2所示之物沒收』部分」暨定應執行刑部分，均撤銷。
汪承漢犯附表一編號1所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號1「本院論罪科刑」欄所示之刑及沒收；又扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即附表一編號2撤銷以外部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分，併執行之。
事實
一、汪承漢（原名 汪承翰 ，下稱汪承漢）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有ASUS廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，如附表二編號2所示）安裝之通訊軟體LINE暱稱「○○」作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國108年2月20日上午9時13分許至同日中午12時34分許，
以其所持用上開行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「○○」與 張富成 所持用不詳廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）安裝之通訊軟體LINE暱稱「ZZZ」聯繫買賣交易毒品事宜後，即於同日中午12時34分後某時，在國道1號高速公路仁德休息站內，由汪承漢以新台幣（下同）1,000元之代價，販賣裝在玻璃球內之甲基安非他命（送驗淨重0.1099公克、驗餘淨重0.1078公克）予張富成，並收取價金1,000元。嗣張富成於同日15時20分許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號前，因持有上開甲基安非他命毒品為警逮捕，員警自張富成持用之前開行動電話，發現上開交易毒品之聯絡對話，始查知全情（如附表一編號1所示）。
㈡因張富成經警查獲持有上開毒品，經配合警方實施誘捕偵查
，由張富成於108年2月21日14時30分許，以其持用之行動電話安裝之通訊軟體LINE暱稱「ZZZ」與汪承漢持用前開行動電話安裝之通訊軟體LINE暱稱「○○」聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方約定在雲林縣○○鎮○○里0號之「○○0號○○服務區」碰面，由汪承漢以5,000元之代價，販賣甲基安非他命1包（送驗淨重0.4373公克、驗餘淨重0.4368公克）予張富成，嗣於翌日（22日）凌晨4時許，汪承漢到場欲交易毒品時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表二所示之物，始悉上情（如附表一編號2所示）。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送暨臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、附表一編號1犯罪事實起訴合法性之判斷㈠辯護意旨略以：刑事訴訟法第260條第1款所稱「新事實、新
證據」，應包括「嶄新性」（又稱新規性）之形式要件，與「顯著性」（又稱確實性）之實質要件，「嶄新性」的比較基準時點與對象，為原檢察官為不起訴處分時形成其認定事實之證據基礎，檢察官必須同時指明事實及證據方法。所謂「顯著性」，則必須具體指明，所主張之新證據何以會動搖原確定不起訴處分之基礎。本案被告於偵查中曾自白附表一編號1所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，此與證人張富成於警詢、偵查中證述其向被告購買裝載於玻璃球工具內之甲基安非他命已於108年2月20日遭警查獲等語相符，任何略有偵查經驗之警檢人員，均可自其證詞推知應有另案扣押物及鑑驗報告存在，故本案並無異於原不起訴處分卷宗內容之嶄新性及顯著性之事證存在。況張富成手機內留存有108年2月20日當天，雙方當時合意交付裝載內有甲基安非他命之玻璃球，該對話文字係由手機以機械性紀錄方式留存之客觀事證，可獨立於被告自白佐證張富成所稱扣案吸食器內有毒品之證述為真實，原不起訴處分將「手機機械性紀錄之語音訊息」誤認為證人片面手寫紀錄之通話內容，顯為錯誤之事實認定，可知原不起訴處分所謂事實不明，顯係因原偵查檢察官疏未與張富成供述內容相互連結，又完全誤解前述「語音訊息」之證據性質及價值所為之錯誤判斷，不能僅因偵查檢察官有前述重大疏漏，即假藉另案卷中任一未調得之證物即謂係發現新事實、新證據，否則將嚴重危害法安定性及侵害被告之權利，故本件起訴違反刑事訴訟法第260條第1款之規定，應依同法第303條第4款為不受理判決等語。
㈡按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。
所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內（最高法院98年度台上字第6266號判決參照）。此所稱之新事實或新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調查、斟酌者為範圍（最高法院84年度台上字第5896號裁判要旨參照）。又所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現之事實或證據，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院103年度台上字第3120號判決參照）。
㈢本案被告汪承漢所為如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行
，前經雲林地檢署檢察官以108年度偵字第1403、1890號為不起訴處分，該署檢察官依職權送請再議，由臺灣高等檢察署臺南分署以109年度上職議字第140號處分書維持不起訴處分駁回再議在案，嗣後雲林地檢署檢察官發現證人張富成於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）108年度偵字第7665號案件偵查時證稱：扣案之玻璃球內購入時即含有甲基安非他命，係向通訊軟體LINE暱稱「○○」以1,000元之代價，在仁德休息站交易等語，經調閱臺中地檢署108年度偵字第7665號偵審案卷，始發現證人張富成經警查扣之玻璃球1個，並將該玻璃球內殘渣收集秤重後送請鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重0.3公克，送驗淨重0.1099公克、驗餘淨重0.1078公克），有臺中市政府警察局第五分局北屯派出所108年2月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案玻璃球1個、甲基安非他命（毛重0.3公克）暨衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）108年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附於臺中地檢署108年度偵字第7665號卷〈下稱中檢偵7665號卷〉內(見該卷第37至41頁、第167至169頁），上開扣押物品目錄表、扣案物暨草屯療養院鑑驗書均未附於原不起訴處分之雲林地檢署108年度偵字第1403號、108年度偵字第1890號卷（以下分別稱雲檢偵1403號卷、雲檢偵1890號卷），上開證據雖於原不起訴處分時已經存在，然因未檢附於該雲檢偵1403號、雲檢偵1890號卷證資料內，而屬原偵查檢察官於不起訴處分前，未經發現，而未調查、斟酌之證據。雖證人張富成於108年2月21日警詢時供述：因我昨天被臺中五分局北屯所查獲的安非他命毒品就是向阿翰（指被告）購買的（該份警詢筆錄附於原不起訴處分案卷之中市警五分局偵字第1080010087號卷〈下稱警二卷〉第22頁），且經員警檢視張富成於108年2月20日所持用之行動電話通訊軟體LINE以暱稱「ZZZ」與暱稱「○○」之被告之對話文字訊息中，確有疑似交易毒品之對話，而對話後段部分則均為語音與通話紀錄，並非文字訊息，語音部分僅在旁附記手寫通話內容（見警二卷第73至75頁），雖手寫內容中有記載「我的全部都已經在工具裡面了」、「我就整顆工具都留給你」等，但因張富成之行動電話未經查扣（見前引警二卷第41頁扣押物品目錄表），卷內未留存手寫內容之語音檔，亦未經勘驗手寫內容與語音檔是否相符，無法確認其真實性，且卷內亦查無毒品鑑驗報告，難以確認查扣玻璃球內之殘渣是否確為毒品，自無從僅據被告108年2月22日偵訊之自白（被告當日警詢否認犯行，其後偵訊亦否認犯行）及單一證人張富成之證言，遽以認定張富成前述LINE語音記錄旁附註之手寫文字所提及之「工具」內確為甲基安非他命毒品，自不足為認定被告涉嫌犯附表一編號1所示販賣甲基安非他命予張富成之犯行，原偵查檢察官因而為不起訴處分。嗣於偵查附表一編號2之犯罪事實時，經調閱臺中地檢署偵審案卷，始發現前述張富成經警查扣之內含甲基安非他命之玻璃球及草屯療養院之鑑驗書，堪認張富成於108年2月20日經警查扣之前述扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及草屯療養院之鑑驗書為不起訴處分前原偵查檢察官未經調查、斟酌之證據，而屬刑事訴訟法第260條第1款之新證據無誤，且該新證據足以影響原不起訴處分對於同一案件是否已達起訴門檻之判斷，故檢察官依上開規定再行訴追，並無違誤，辯護意旨執前詞認為本件起訴違反刑事訴訟法第260條第1款規定，應依同法第303條第4款為不受理判決，尚難憑採。
二、檢察官所舉附表一編號2犯罪事實之證據具證據能力之判斷㈠辯護意旨略以：最高法院100年度台上字第4498號判決對於「
陷害教唆」及「釣魚」之闡述，除均強調其關鍵在於被告主觀要件於警方行為介入前是否已經存在以外，且就該主觀要件均使用刑法上具有特定意義之「故意」一詞，並未混用其他刑法上常見之「陰謀」、「預備」、「意圖」、「目的」等其他「故意」以外之主觀意思之用詞。本案證人張富成同意配合警方查緝，經警授意以通訊軟體LINE向被告聯絡及佯稱欲購買毒品，先傳送「還有嗎？」等暗語，被告始表示「有啊」，隨後詢問「那你預算是」、「你要多少」等語，可知在張富成經警授意前，被告未有主動先行邀約之行為，此時被告心中保留而未外顯之主觀意思為何，既尚未顯露而無從依附具體行為而成為犯罪之「故意」，縱經張富成邀約挑起以後隨即外顯為販賣毒品之故意，且於其後並未拒卻，均難認被告於警方行為介入以前，就附表一編號2之事實已有犯罪故意存在，此部分仍應構成「陷害教唆」，因此取得之證據均無證據能力等語。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院107年度台上字第2233號、101年度台上字第3253號、第3029號判決參照）。準此，刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係對於原「已有犯罪」或具有「犯罪故意」之人，為取得證據，以設計引誘方式，佯與對合，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，則在警方尚未設計誘捕之前，就因該次「釣魚」誘捕始著手實行之特定犯罪行為，當然尚無犯意存在，自不能據此否認誘捕後著手實行特定犯罪行為之主觀犯意。
㈢查證人張富成就被告所犯附表一編號2部分，雖係因同意配合
警方查緝，經警授意以通訊軟體LINE向被告聯絡及佯稱欲購買毒品，然細核被告與張富成於附表一編號2所示時間之通訊軟體LINE對話訊息可知，於張富成傳送「還有嗎」等暗語，被告即能理解其意並表示「有阿」，被告並主動詢問「那你預算是」、「你預算給我」、「你要多少量」等語，隨後與證人張富成通話約定以5,000元之價格購買甲基安非他命之合意等節，此有被告與張富成之LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見警二卷第77至101頁），足見被告確係甫經張富成以暗語傳送訊息，即能理解張富成係有意向其購買甲基安非他命毒品，隨即允諾交易甲基安非他命之價金及交易地點，且在其等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意。徵諸被告甫於附表一編號2所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張富成，此為被告於108年2月22日偵訊時坦承不諱（見雲檢1403號卷第9至11頁），亦據證人張富成於警詢、偵查及原審審理中具結證述明確（見警二卷第21至22頁，臺中市政府警察局第五分局卷〈下稱警一卷〉第27至30頁，雲檢偵1403卷第83至84頁，原審109年度訴字第72號卷〈下稱原審卷一〉第234至236頁），均足徵依被告與證人張富成之聯繫交往關係，被告原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為存在，且伺機等候，一旦有人表明有意購買甲基安非他命時，隨即著手實行販賣行為，而彰顯其犯罪故意，本案係張富成配合員警偵辦，對於原已實行販賣甲基安非他命，及伺機隨時著手販賣甲基安非他命具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，加以偵辦，並非警方誘使原無販賣毒品行為，或原無販賣毒品犯意之被告因警方之設計誘陷，唆使其萌生販毒之意。故本案警方此種「釣魚」辦案純屬刑事偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，因認所蒐集取得之證據資料，非當然無證據能力。辯護意旨否認此部分證據能力，亦無足採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在
於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各項具傳聞性質之言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均表示同意列為證據（見原審卷一第311至第312頁，原審109年度訴字第446號卷〈下稱原審卷二〉第26至29頁，本院109年度上訴字第1261號卷〈下稱本院卷一〉第99頁、第167至168頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
四、至下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠附表一編號1部分
被告對於108年2月20日中午12時34分後某時，在○○0號高速公路○○休息站，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予張富成，同時自張富成收取1,000元價金之犯罪事實，於108年2月22日偵訊時自白認罪在卷（見雲檢偵1403號卷第9至10頁），被告雖於原審矢口否認犯行，然於本院審理時已認罪坦承犯行（見本院卷一第94、167、184頁）。經查，證人張富成於前揭時、地，以1,000元之代價，向被告購得裝有甲基安非他命之玻璃球後，因於網路APP交友通訊軟體「SayHi」發送毒品相關訊息，為警執行網路巡邏發現可疑，於108年2月20日同日15時20分許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號6樓，當場查獲上開裝有甲基安非他命之玻璃球1個扣案，並將張富成逮捕，經檢視張富成所持用之行動電話，發現其與被告有為附表一編號1交易毒品之通訊軟體LINE對話，因而查獲上情。嗣經警將查扣張富成所持有玻璃球內殘渣物送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（淡黃色結晶體，送驗淨重0.1099公克、驗餘淨重0.1078公克），張富成犯持有第二級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度中簡字第1083號判決處拘役30日確定（查扣之玻璃球及內裝之甲基安非他命均諭知沒收銷燬）等情，除被告上開自白外，並據證人張富成於警詢陳述及偵查、原審具結證述在卷（見警一卷第29至30頁、警二卷第21至22頁，雲檢偵1403號卷第107、109頁、雲檢偵1890號卷第49至50頁，原審卷一第139、196、234、244、246、253頁），被告之自白核與證人張富成證述情節大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局北屯派出所108年2月20日職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案玻璃球1個、甲基安非他命暨草屯療養院108年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中地院108年度中簡字第1083號刑事簡易判決可資佐證（見中檢7665號卷卷第15至16頁、第37至41頁、第167至169頁，臺中地院108年度中簡字第1083號卷第19至22頁）。被告以所持用之扣案附表二編號2所示行動電話內裝通訊軟體LINE（被告暱稱「○○」）與張富成持用之行動電話（LINE暱稱「ZZZ」）聯絡上述交易毒品事宜，亦有108年2月20日LINE通訊軟體對話通訊紀錄擷圖（見警二卷第69至75頁）、臺中市政府警察局第五分局108年2月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方蒐證照片（見警一卷第31至43頁，原審卷一第153至156頁即中檢7665號卷第53至59頁）暨扣案附表二編號2所示行動電話1支可明。則被告於偵查及本院審理時之自白，與事實相符，堪可採信。
㈡附表一編號2部分⒈被告對於108年2月22日凌晨4時許，在○○0號高速公路○○服務
區，以5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予張富成之犯罪事實，業於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵1403卷第9至11頁，原審卷一第255、311頁，本院卷一第94、167、185頁），核與證人張富成於警詢、偵查及原審之證述（見警二卷第21至22頁、警一卷第27至30頁，雲檢偵1403號卷第105至111頁，原審卷一第236至238頁）、證人即員警 蕭莉穎 、 李翊豪 、 李建志 於原審審理之證述（見原審卷一第255至275頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局108年2月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第31至37頁）、草屯療養院108年2月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見雲檢偵1403卷第89頁）、被告與證人張富成通訊軟體108年2月21至22日LINE通訊軟體對話紀錄截圖1份（見警一卷第45至69頁）、現場照片6張（見警一卷第39至43頁）存卷可參，復有扣案如附表二編號1、2所示之物可佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為
，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決均足資參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決參照）。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號、103年度台上字第869號判決參照）。附表一編號2所示被告販賣第二級毒品部分，因張富成曾向被告購買甲基安非他命，知悉被告有甲基安非他命毒品可供販賣，並於為警查獲且供出被告為其毒品來源後，於附表一編號2配合警方誘捕被告，惟當其透過通訊軟體LINE與被告聯絡時，被告主觀上原即有犯罪之意思，業經認定如前，且其復於與張富成約定交易第二級毒品甲基安非他命之金額、數量等細節後，即依約著手攜帶附表二編號1所示之毒品至約定之○○0號高速公路○○服務區而遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人張富成亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販賣未遂。㈢按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝
，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號判決參照）。就被告販賣甲基安非他命予證人張富成所示之108年2月20日、108年2月21至22日通訊軟體LINE內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸前開內容，被告與證人張富成通話之時間及內容多屬簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前開對話最後係與證人張富成相約見面，由108年2月20日對話內容出現：被告：「我們高雄大概15000」，張富成：「那3000不就買不到什麼」，被告：「是阿」、「現在半半都4K了」，張富成：「我中部問不到」、「認識的被抓了」、「之前拿的被抓了」，被告：「那你要更加小心了」等語（見警二卷第70至72頁），108年2月21至22日對話內容出現：張富成：「5000可以拿多少」，被告：「1克吧」、「我是覺得差不多1.5」，張富成：「2克可以給我多少錢」，被告：「我身上準備五張而已」、「3.6克才12K」（見警二卷第
78、79、84、85頁）等隱晦暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，且依該等對話內容之情節整體觀之，顯示對話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊軟體LINE對話內容與被告被訴附表一編號1、2犯罪事實具有相當關聯性，自得佐證被告附表一編號1、2販賣甲基安非他命予證人張富成之犯行。㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上
當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，其與證人張富成間，僅係一般網友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易，堪認被告於附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，確均有營利意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣甲基安非他命2次犯
行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：⒈第4條第2項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，修
正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均提高，並未較修正前之規定有利於被告。⒉第17條第2項同於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行
，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利於被告。⒊綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較
為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。㈡核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次持有甲基安非他命之行為，為各該次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂或未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開2次犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品既遂犯行，雖於原審否認犯行，然於108年2月22日偵訊及本院審理中均自白認罪；就附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂犯行，則於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉被告就附表一編號2所示犯行，已著手於販賣甲基安非他命之
行為，而未達於交付甲基安非他命之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。⒊毒品危害防制條例第17條第1項（本項未修正）之適用：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，原審依辯護人聲請向臺中市政府警察局第五分局、雲林地檢署查詢本案有無因被告之供述而查獲毒品上手之情形，業經臺中市政府警察局第五分局、雲林地檢署均函覆：被告於警詢中供述其毒品來源係向「 劉建良 」之男子所購買，然因「劉建良」之男子行蹤不明，故未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有臺中市政府警察局第五分局109年3月13日中市警五分偵字第1090010935號函檢附職務報告、雲林地檢署109年4月16日雲檢原勤108偵1403字第1099009964號函在卷可考（見原審卷一第89至91頁、第101至103頁）。本院復依辯護人聲請再次查詢，業據雲林地檢署與臺中市政府警察局第五分局查覆：未因被告之供述而查獲毒品上手為「劉建良」之人、或其毒品來源或共犯等情，亦有雲林地檢署109年12月23日雲檢勤08偵1403字第1099034790號函、臺中市政府警察局第五分局109年12月15日中市警五分偵字第1090055635號函檢附員警109年12月10日職務報告在卷足參（見本院卷一第141至151頁），故本案被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。
參、被告上訴之判斷
一、撤銷改判部分（附表一編號1所示「販賣第二級毒品罪刑及沒收」部分及附表一編號2所示「扣案如附表二編號2所示之物沒收」部分）⒈附表一編號1所示販賣第二級毒品罪刑及沒收部分
被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品既遂部分，雖於108年2月22日偵訊時自白認罪，然於原審矢口否認犯行，嗣於本院準備程序及審理時再為自白認罪，仍符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減刑之規定，原審未及審酌致未及適用該規定而為減刑，尚有未洽。被告上訴，主張原審就附表一編號1販賣第二級毒品既遂部分，量刑過重，為有理由，應由本院就附表一「原審論罪科刑」欄罪刑及沒收部分撤銷改判，以期適法。
⒉關於扣案附表二編號2所示行動電話沒收部分
按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。查扣案附表二編號2所示ASUS廠牌行動電話1支（含搭配門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品既、未遂罪時，與證人張富成聯絡交易毒品之犯罪工具，業據被告供述在卷（見警一卷第12頁），並有前述108年2月20日、108年2月21至22日被告與張富成LINE對話擷圖可參，雖經警於108年2月22日凌晨4時許，在○○0號高速公路○○服務區當場查獲扣案（見警二卷第31至37頁），惟前經雲林地檢署檢察官於108年2月22日偵訊時諭知員警將該行動電話責付被告保管（見雲檢偵1403號卷第10頁），並經警於同年2月23日於被告簽立責付保管書後暫由被告領回保管（見警二卷第29頁），然被告領回後使用一段時間，該行動電話故障，現已遺失，已據被告於本院供述在卷（見本院卷一第100頁），則被告顯已無法提出責付其保管之扣案行動電話供執行沒收，此項情事變更事項雖為原審未及審酌，惟原審於附表一編號2論罪科刑欄就扣案附表二編號2之行動電話，未及依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，仍有未洽，應由本院撤銷改判，原審定應執行刑部分亦一併撤銷。
二、量刑（附表一編號1罪刑部分）審酌被告於107年間因施用毒品受觀察勒戒處分，因無繼續施用毒品之傾向，甫於107年11月23日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，仍無視毒品戕害身心健康，仍非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，造成毒品擴散危害社會，實不宜寬待，惟念其附表一編號1販賣第二級毒品對象僅張富成1人，收取價金1,000元，數量尚屬輕微，獲利未豐，尚不致於造成重大危害社會治安之程度，兼衡被告自陳○○肄業之智識程度，未婚，現與父親同住，從事○○公司工作，月收入約00,000元出頭等家庭經濟與生活狀況等一切情狀，爰就所犯附表一編號1所示販賣第二級毒品既遂部分量處有期徒刑3年8月。
三、沒收㈠附表一編號1、2供犯罪所用之物部分
被告作為附表一編號1、2販賣第二級毒品既遂、未遂聯絡交易之犯罪工具即扣案附表二編號2所示ASUS廠牌行動電話l支，雖經扣案，然責付被告保管後已遺失，業如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項規定，於附表一編號1、2「本院論罪科刑欄」分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡附表一編號1犯罪所得部分
被告就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命之實際所得財物1,000元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所得之財物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於附表一編號1罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（附表一編號2所示罪刑及就附表二編號1所示毒品沒收銷燬部分）原審以被告犯附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項等規定，審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，竟販賣毒品憑以營利，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難。惟念被告販賣毒品數量非鉅、獲利非豐，且毒品擴散對象之人數僅有1人，犯罪情節尚非嚴重。參酌被告就附表一編號2所示犯行於偵查及原審審理時就所犯罪名供認無隱，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳○○肄業之智識程度，現在○○○○工作，月薪00,000元，未婚，父親中風等身體健康狀況不佳，現與父親同住之家庭經濟與生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄，原審卷一第335頁被告於原審之供述），本院復審酌被告上訴本院後對附表一編號2犯行仍自白認罪，並陳述任職搬家公司現月收入約00,000元出頭等情，認原審就被告所犯附表一編號2販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑2年2月，並說明：扣案附表二編號1所示甲基安非他命（驗餘淨重0.4368公克）係被告犯附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所剩餘之毒品，業據被告坦承在卷，並有草屯療養院108年3月7日（原審判決誤繕為108年2月25日，應予更正）草療鑑字第0000000000號鑑驗書可稽（見雲檢偵1403卷第89頁），且裝該毒品之包裝袋與所盛裝之甲基安非他命難以剝離殆盡，除鑑驗用罄部分因已滅失外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂犯行罪名下一併宣告沒收銷燬之。至扣案附表二編號3所示玻璃球1個，無證據證明與被告所犯販賣第二級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，符合罪刑相當原則。被告上訴意旨以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑部分按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，各行為彼此間之偶發性，各行為所侵害法益之同一性，對法益侵害之加重效應，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，綜合判斷，而為妥適之裁量，使以輕重得宜，罰當其責。審酌被告犯附表一編號1、2之犯罪情節，販賣次數為2次，罪質相同，對象僅1人，時間間隔僅2日，其中附表一編號2係張富成配合警方偵查而未遂，所侵害法益及犯罪態樣均具有同一性，對法益侵害之加重效應不大，考量刑罰之目的重在教化，期使重新回歸家庭與社會，且刑罰之矯正效果隨長期有期徒刑之執行而降低，徒增國家、社會負擔，為促使被告改過遷善，參諸前揭刑法第51條第5款之立法意旨，爰就附表一編號1撤銷改判所處罪刑與附表一編號2上訴駁回所處罪刑，定應執行刑為有期徒刑4年6月，以期兼顧對被告之警示及更生。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法11條前段、第2條第1項、第25條第1項、第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳淑香提起公訴，檢察官莊珂惠追加起訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國110年1月19日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表一（犯罪事實)編號對象販賣時間毒品種類行為方式原審論罪科刑本院論罪科刑販賣地點價金1(即追加起訴犯罪事實)張富成108年2月20日中午12時34分後某時甲基安非他命汪承漢以其所有附表二編號2之行動電話安裝之通訊軟體LINE與張富成所持用不詳廠牌行動電話安裝之通訊軟體聯繫交易毒品事宜後，於左列時、地，販賣裝在玻璃球內之甲基安非他命（送驗淨重0.1099公克，驗餘淨重0.1078公克）予張富成，並收取價金1,000元。汪承漢販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決撤銷。汪承漢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。國道1號高速公路仁德休息站1,000元2(即起訴犯罪事實)張富成108年2月22日凌晨4時許甲基安非他命張富成配合警方實施誘捕偵查，於108年2月21日14時30分許起，以其持用行動電話安裝之通訊軟體LINE與汪承漢所有持用如附表二編號2所示行動電話安裝之通訊軟體聯繫交易毒品事宜後，由汪承漢以5,000元之代價，販賣甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4368公克）予張富成，嗣汪承漢於左列時、地到場欲交易毒品時，經埋伏員警當場查獲而未遂，扣得如附表二所示之物。汪承漢販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2所示之物沒收。原判決關於「扣案如附表二編號2所示之物沒收」部分，撤銷。扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。國道1號高速公路西螺服務區5,000元附表二（108年2月22日凌晨4時許，在國道1號西螺服務區查獲扣案之物）（所有人：被告汪承漢）編號扣案物品名稱數量備註沒收與否1甲基安非他命（含包裝袋1個，檢品編號B0000000）1包⒈送驗淨重0.4373公克，驗餘淨重0.4368公克（見雲檢偵1403卷第89頁之衛生福利部草屯療養院108年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書）。⒉臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見警一卷第35頁）。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。2ASUS廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支⒈臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見警一卷第35頁）。⒉責付保管書（見警二卷第29頁）。⒊於108年2月22日責付被告汪承漢保管，被告供述：現已遺失（見本院卷一第100頁）。依毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第2項、第4項，沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜沒收時，追徵其價額。3玻璃球1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見警一卷第35頁）。與本案犯罪無關聯性，不予宣告沒收。