福建高等法院金門分院96年度上訴字第1號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院96年上訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國96年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

福建高等法院金門分院刑事判決96年度上訴字第1號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院95年度訴字第18號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度毒偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因犯公共危險罪，經福建金門地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）93年5月27日易科罰金執行完畢。復因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第287號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月2日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2月29日以93年度毒偵字第758號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年10月5日下午6時許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用毒品海洛因一次，嗣於94年10月5日下午6時許為警採尿送驗查獲。又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年10月5日下午6時許回溯96小時內某時，及95年3月24日下午6時36分許回溯96小時內某時，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命各一次。嗣於94年10月5日下午6時許及95年3月24日下午6時36分許，為警採尿送驗查獲，始悉上情。
二、案經金門縣警察局金沙警察所報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何故意施用毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，可能係服用不明藥物所造成的等語。惟查，㈠被告於前揭時地分別為警採集之尿液經送檢驗結果，各呈現
嗎啡及（甲基）安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月19日、台灣檢驗科技股份有限公司95年6月7日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙及金門縣警察局金沙警察所列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各2紙附卷可稽（見警卷第5頁、原審卷13頁）；而該等公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號函闡釋綦詳。再者，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在24小時後即難檢出煙毒反應，有法務部調查局陸字0000000號函足資查考。又個人口服投與安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，復有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函可查。被告前因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第287號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月2日釋放出所，並由檢察官於93年2月29日以93年度毒偵字第758號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書（見偵查卷14頁）各一紙在卷可按，被告確有於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級及第二級毒品之犯行，應甚明確。
㈡被告雖已前詞置辯，惟被告所提出內有米黃色粉末之透明膠
囊（送驗檢體編號T00000000號），經原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定後，雖確檢出有海洛因及甲基安非他命成分，服用後可能於尿液中檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有局95年9月14日管檢字第0950009868號鑑定書一件附於原審卷可參（38頁）；但被告無法提出其購買來源之確切證明（發票、收據或採購之確實地點等）以供本院調查，所稱在高雄地區夜市之地攤購買云云，違反一般購買藥物之經驗法則，無法採信。況被告於警詢及檢察官偵查時，均未曾提及服用不明藥物，顯係於原審及本院審理時臨訟提出之不實抗辯，尚不得作為認定被告無施用毒品故意之依據。
㈢另被告二次經警採驗之尿液經原審送請鑑定，因人體DNA含
量估計均未達足資型別檢測之量，未進行DNA-STR型別檢測，亦有內政部警政署刑事警察局95年10月17日刑醫字第0950131323號鑑驗書一紙附卷可憑（見原審卷51頁）；但查，上開二次採尿送驗紀錄表均係被告親自簽名、按指印而封緎，有金門縣警察局金沙警察所列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份附卷可稽，被告於警詢及原審準備程序中亦表示對採尿過程沒有意見（見警卷2、4頁，原審卷18頁），故應可排除尿液編號錯誤或錯置之可能；且該局係因DNA含量估計均未達足資型別檢測之量，故未進行DNA-STR型別檢測，並非否定上開尿液檢測之結果，或認被告尿液中無嗎啡安非他命陽性反應，自不能因而據為有利於被告之認定。
㈣綜上，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是以：㈠刑法關於累犯之規定已修正施行，惟本件被告之行為，前（酒後駕車）後均屬故意犯，比較新舊法並無有利或不利，自應依法律適用之原則以裁判時即刑法第47條之規定論處（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。㈡被告行為後，原刑法第56條連續犯之規定，亦於95年7月1日修正刪除施行之，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯。㈢宣告多數有期徒刑者，修正後刑法第51條第5款已規定為最長不得逾30年，修正前之最長刑期則為20年，自以修正前之規定較有利於被告。㈣綜上，經比較結果，就法律變更部分，應以被告行為時即修正前刑法為被告論罪科刑之依據。
三、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一級及第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後二次施用安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，構成要件亦不相同，應予分論併罰。被告於95年3月24日下午6時36分許，回溯96小時內某時，施用第二級毒品安非他命之犯行，雖未經檢察官起訴，惟與前開有罪之第一次施用安非他命之犯行，有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，就連續施用安非他命罪部份，並遞加重其刑（刑法第47條雖經修正，但就本案而言均屬累犯，適用修正前後之規定其結論並無不同，原審依修正前之規定論處，爰予更正之）。
四、原審本於同上事證，認被告施用第一、二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，審酌被告前已因施用毒品經法院裁定觀察勒戒，仍始終無法戒絕，顯見自制力薄弱，惟尚僅自殘其身心健康，及其素行非佳、教育智識程度暨犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，就施用毒品海洛因部份，量處有期徒刑十月，就施用毒品安非他命部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行刑一年，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，仍執陳詞否認犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中華民國九十六年三月二十日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官朱光仁上開正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國九十六年三月二十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。