裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1008號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一ОО八號
上訴人乙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度易字第六七號中華民國九十二年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號第0000000000號）、具殺傷力改造子彈叁顆均沒收。
事實
一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理罪，經原審法院分別判處有期徒刑十月及六月、又因槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經原審法院及本院判處有期徒刑二年及三月確定，經於民國八十六年五月二十三日入監執行，依指揮書應執行至八十九年十一月十九日，於八十八年九月二十二日縮刑假釋出監，嗣因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢；竟不知悔改，因不滿甲○○就遭其友人 陳正麒 （起訴書誤載為「 陳正麟 」）加害而提出傷害告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向原審法院提起公訴，竟基於恐嚇危害他人安全之犯意，於九十一年九月二十七日下午，持八十五年間自行製造之具有殺傷力改造玩具手槍一把、具擊發能力而有殺傷力之改造子彈五發（製造槍枝、子彈部分均已經原審法院判決確定），利用甲○○當日下午為上開案件赴原審法院出庭之機會，在院內當事人休息區向等候開庭之甲○○恫以「我們到外面說，你還要告，我就要給你死」等關於加害生命為內容之言詞，致甲○○因心生恐懼，旋在該案件開庭時，以口頭撤回上開對陳正麒之告訴，嗣乙○○因不知其脅迫甲○○撤回告訴之目的已經達成，復承前述恐嚇之概括犯意，由不知情之綽號「大頭」不詳姓名成年男子駕駛貨車搭載，尾隨庭畢騎車返回位於屏東市○○○路○○○巷○○○號住處之甲○○，並在該址前拔出預藏之上開改造玩具槍對甲○○恫以「告什麼告，再告就要給你死」等關於加害生命為內容之言詞，致甲○○心生畏懼，並致生危害於甲○○之安全，旋為警據報於同日下午五時三十分許當場查獲，扣得上開改造玩具手槍一把、子彈五發等物。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時供承於前述時、地攜帶八十五年間自行改造之玩具槍、子彈前來法院，旋在上址前為警查獲之事實不諱，雖矢口否認有恐嚇甲○○之犯行，並辯稱：我並沒有恐嚇甲○○，在臺灣屏東地方法院時我只問他說能不能和解，在甲○○住處是他們騎車將我攔下，他們八、九個人就打我，我並沒有講話，我被警員查獲時，槍枝仍插在腰間，並未取出云云。惟查前述事實業據被害人甲○○於警、偵訊中指訴綦詳，並有改造玩具手槍一把、子彈五發等物扣案可稽，前述扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「㈠送鑑改造手槍一枝，認係以仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝扳機性能不佳，且槍機部分破損，惟認均不影響擊發適用子彈之功能，認具殺傷力；㈡送鑑改造子彈五顆，認均係改造子彈，試射二顆，均可擊發，認具殺傷力」，有該局九十一年十一月二十一日刑鑑字第０九一０二七九九六一號槍彈鑑定書一份附卷可參；而被害人甲○○與被告乙○○素不相識，其於前述時、地在前往原審法院出庭前，對被告乙○○出面要求撤回告訴，甚至尾隨其返家等情，事前既無所悉，則被告乙○○竟辯稱在上址無端遭甲○○夥同八、九人攔下毆打，已與事理有違；況被告就是日攜帶槍、彈前往法院，隨後又轉往甲○○住處之目的為何，被告乙○○於偵查中原辯稱：要拿槍去黏槍管云云（見偵查卷第二十九頁），嗣原審審理時改稱：我是要拿槍去給一個去年九月已經死亡的朋友 張盟 ；當天我事先雖未與張盟聯絡，但我最後一次遇到張盟是在八月二十日云云（見原審卷第三十頁、第五十二頁），然被告乙○○所稱張盟之人，早於九十一年八月五日即已死亡，有戶政個人資料查註紀錄一份在卷可參，顯見被告乙○○前述所辯不實，查被害人甲○○與被告乙○○既無嫌隙，果非被告掏槍恐嚇，尤無事前得悉其持槍前來而設計誣陷之理，是被害人甲○○前述指訴，堪以採信；又被害人甲○○遭被告乙○○恐嚇後，已將對陳正麒提出告訴而進入審理程序之案件撤回，顯已心生畏懼，是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查扣案之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲；扣案之子彈，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱具殺傷力之彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得持有之。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告乙○○先後二次對被害人甲○○恐嚇，其時間緊接，手法相同，且觸犯同一罪名，顯基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定僅論以一罪。被告乙○○以一行為持有前揭改造之玩具手槍及子彈，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○所犯上開恐嚇危害安全罪及持有改造玩具手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之持有改造玩具手槍罪處斷。查被告乙○○前因八十五年四月間製造手槍、子彈行為，經原審法院以八十六年度訴緝字第二二號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處有期徒刑二年確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及判決書（偵卷第六五頁）各一份在卷可按，公訴意旨固以被告乙○○持有上開改造玩具手槍、子彈部分之犯行為上開確定判決效力所及，而未予一併起訴，並已另為不起訴處分，有不起訴處分書一份附卷可參。惟查未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處，此觀最高法院九十年度臺上字第一０三五號判決意旨自明。本件被告乙○○持有扣案改造玩具手槍、子彈之目的，係因不滿被害人甲○○於九十一年間對案外人陳正麒提出傷害告訴，而持以供犯罪恐嚇甲○○使用，已如前述，然該等槍、彈既為被告乙○○於八十五年間製造後未於前開案件中查獲而持有至今，業據其自承在卷，其持有之初就本件恐嚇犯行顯未有預見，揆諸前引判決意旨，被告乙○○本件持有改造玩具手槍、子彈犯行，與上開已經判決部分犯行，顯屬另行起意，自非確定判決效力所及。惟此部分雖經公訴意旨明示排除於起訴範圍以外，然其與經起訴之恐嚇部分犯行既有裁判上一罪之關係，仍為起訴效力所及，本院自得一併審究，附此敘明。又被告乙○○前曾因違反麻醉藥品管理罪，經原審法院分別判處有期徒刑十月及六月、又因槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經原審法院及本院判處有期徒刑二年及三月確定，經於民國八十六年五月二十三日入監執行，依指揮書應執行至八十九年十一月十九日，於八十八年九月二十二日縮刑假釋出監，嗣因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及法務部在監在押查註紀錄表各一份在卷可按，其五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係以仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，具殺傷力，已如前述，顯屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，被告乙○○非法持有應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、原判決認係犯同條例第十條第四項之未經許可持有具殺傷力之改造模型槍，尚有未洽，又易服勞役期限不得逾六個月，原判決判處併科罰金伍拾萬元，諭知如易服勞役以參佰元折算壹日，已逾六個月期限，不無疏誤。被告乙○○未具理由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告乙○○持具殺傷力之改造玩具手槍、子彈至法院恐嚇被害人，對被害人生命、身體及公共安全之危險性至鉅，無視公權力及司法威信，犯罪後猶不知悔改等一切情狀，量處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，並就所處罰金刑諭知易服勞役之折算標準。又扣案改造玩具手槍一把、子彈五發為違禁物，並為被告乙○○所有而供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，除子彈二發已因鑑驗而擊發滅失無從沒收外，併就改造模型手槍一把、剩餘子彈三發為沒收之諭知。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年七月十日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。