裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第121號民事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第121號上訴人 鄭金梅 訴訟代理人 陳者翰 律師視同上訴人 吳永城 被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達 訴訟代理人 嚴啟榮
陳朝裕 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年2月14日臺灣屏東地方法院106年度訴字第651號第一審判決提起上訴，本院於107年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人鄭金梅負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人訴請確認鄭金梅與吳永城間設定抵押權所擔保之債權不存在，吳永城應將前揭抵押權設定登記予以塗銷，其訴訟標的對於共同訴訟之各人在法律上必須合一確定，上訴人鄭金梅就第一審判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第
1項第1款規定，上訴之效力應及於未上訴之原審共同被告吳永城，爰併列其為上訴人。又吳永城未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人旭勝實業股份有限公司（下稱旭勝公司）邀同鄭金梅為連帶保證人向伊借款，因未按期清償，經伊對渠等取得執行名義聲請強制執行，因執行無效果，改制前臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）乃核發91年度執字第1403號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。 嗣伊 持系爭債權憑證，向原審法院聲請以105年度司執字第0000
0號執行事件（下稱系爭執行事件），對鄭金梅之財產為強制執行，因鄭金梅所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），已於民國87年12月11日為吳永城設定擔保債權額新臺幣（下同）470萬元之抵押權（下分別稱系爭債權、系爭抵押權），致伊執行無實益而未能受償。惟系爭債權之清償日期為88年3月8日，迄今已逾15年，其請求權已罹於消滅時效，且吳永城逾15年未實行系爭抵押權求償，顯與情理有違，可見系爭債權、抵押權應均係上訴人間基於通謀虛偽之意思所為。系爭債權既不存在，系爭抵押權亦無所擔保之債權存在，鄭金梅怠於請求吳永城塗銷系爭抵押權，伊為保全債權，自得依民法242條、第767條規定，代位鄭金梅行使該項權利。 爰求 為確認鄭金梅與吳永城間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，吳永城應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
三、上訴人則以：㈠鄭金梅部分：旭勝公司為訴外人 李吳輝 所設立，李吳輝為經
營公司，陸續向吳永城借款共470萬元，伊擔任連帶保證人，並提供系爭土地設定系爭抵押權以擔保上開借款。嗣因吳永城遺失借據，李吳輝再開立面額200萬元本票予吳永城，被上訴人主張並無理由等語。
㈡吳永城部分：李吳輝於87年間向伊共借得470萬元，並以鄭
金梅所有系爭土地為伊設定系爭抵押權，伊將借據、權狀等資料交予代書辦理系爭抵押權設定登記。嗣因代書死亡，而未交還借據，李吳輝已向伊承認借款470萬元，並簽發面額
200萬元之本票作為證明，系爭債權確實存在，且系爭債權之請求權時效因李吳輝之承認而中斷，並未罹於時效。縱認系爭債權於102年間罹於時效，依民法第145條、第880條規定，伊仍得於時效消滅完成後之5年內行使系爭抵押權，故被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，即非正當等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，鄭金梅提起上訴，吳永城視同上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠被上訴人及鄭金梅對下列事實不爭執，並有系爭債權憑證、
繼續執行紀錄表、土地登記謄本、系爭執行事件105年10月11日民執字第36136號函、合作金庫銀行催收款項呆帳全部資料查詢單可稽（原審卷第23至34、97至103、167至175頁），吳永城亦未到庭爭執，堪信為真實。
⒈旭勝公司邀同鄭金梅為連帶保證人向被上訴人借款，因未依約還款，經被上訴人對渠等取得系爭債權憑證。
⒉鄭金梅所有系爭土地，於87年12月11日為吳永城設定擔保債
權額470萬元之系爭抵押權，系爭債權之清償日期為88年3月8日。
⒊被上訴人對鄭金梅有債權500萬元及其利息、違約金未獲清
償，經向原審法院以系爭執行事件聲請對鄭金梅之財產為強制執行，並拍賣系爭土地。因系爭土地有抵押權所擔保之優先債權470萬元，而核定最低拍賣價額不足清償該優先債權及執行費用，故無拍賣實益，致被上訴人未能獲償。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉被上訴人代位請求吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，有無理
由？
六、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件鄭金梅就系爭土地為吳永城設定系爭抵押權， 嗣鄭金梅 積欠被上訴人債務，被上訴人聲請原審法院強制執行拍賣系爭土地，因系爭土地經鑑定價額僅為112萬3325元，不足清償系爭抵押權所擔保之系爭債權470萬元，致無拍賣實益，被上訴人未能獲償之事實，為兩造所不爭執。則上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，足以影響被上訴人聲請拍賣系爭土地及受償之順序，而此不安之狀態得以確認判決予以除去，是被上訴人訴請確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，具有確認之利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例足參）。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則就債權存在之事實，應由上訴人負舉證責任。經查，證人李吳輝到庭證稱：吳永城係伊好友，鄭金梅為伊同居人，伊於87年間向吳永城借款，1年內共借470萬元，大部分係交付現金，部分是匯款予伊朋友以清償伊積欠之債務，相關單據因事隔太久又搬家，已無法找到。當時伊有簽立
470萬元借據，並將系爭土地設定抵押權，設定登記後1年，因伊未能清償，吳永城要求將系爭土地移轉登記給他，當時有委託代書辦理，並交付借據、他項權利證明書給代書，惟因系爭土地於查封中，未能辦理移轉，嗣代書死亡，上開文件都在代書處未能拿回。因被上訴人對吳永城提起訴訟，吳永城始去補請他項權利證明書，被上訴人查封系爭土地後，吳永城擔心被拍賣，故要求伊補開面額200萬元本票以參與分配等語（原審卷第146至149頁）。證人李吳輝上開證述，僅籠統泛稱吳永城於87年間有陸續借其470萬元，但借款次數、金額、時間、交付方法等均付之闕如，吳永城復未提出任何證據證明確有借款之交付，則是否確有借貸關係，殊非無疑。倘吳永城與李吳輝間確有借貸關係存在，470萬元金額非小，吳永城並設定系爭抵押權供系爭債權之擔保，惟系爭債權於88年3月8日已屆清償期，李吳輝未清償借款，吳永城竟未積極請求償還，亦未聲請強制執行拍賣系爭土地取償，其借據及他項權利證明書遺失，亦未立即要求補發，如此不予聞問達10餘年，直至系爭土地遭被上訴人聲請強制執行，始行補簽本票、申請補發他項權利證明書，實有悖於情理，難認吳永城與李吳輝間有消費借貸關係存在。
⒉至吳永城雖曾於91年間聲請原審法院裁定拍賣抵押物，經該
院以91年度拍字第645號裁定准許，有該裁定可稽（本院卷第24、25頁）。惟該裁定僅為取得拍賣抵押物之執行名義，得持以向法院民事執行處聲請強制執行取償，非謂持有該裁定即係已聲請強制執行，是上訴人據此主張吳永城曾有就系爭債權聲請執行，尚不足採。吳永城既僅聲請拍賣抵押物裁定，此後10餘年並無積極請求清償之舉，已如前述，顯見其聲請拍賣抵押物裁定如同設定系爭抵押權般，均徒具形式而已，無從採為上訴人有利之認定。
⒊上訴人又抗辯：李吳輝於80年間經營旭勝公司、旭亨膠業有
限公司（下稱旭亨公司），因公司周轉需求，多次向吳永城借款，吳永城曾於87年2月25日匯款予李吳輝，又於87年間代償旭亨膠業公司之銀行貸款云云，固提出李吳輝之第一商業銀行存摺明細、旭亨公司合庫查詢明細為證（本院卷第26至28頁）。觀諸李吳輝之存摺，雖於87年2月25日有吳永城匯入68萬4200元之紀錄，惟該筆匯款之原因關係甚多，實無法證明即為消費借貸關係。又旭亨公司前確曾向被上訴人借款700萬元，並於87年4、5月間清償完畢，業據被上訴人陳述屬實（本院卷第33頁），惟僅憑上訴人提出之合庫查詢明細，無法證明上開銀行借款為吳永城代償。況上訴人於原審曾表示系爭債權470萬元係因李吳輝經營旭勝公司所需而借（原審卷第69、73頁），於本院又改稱係代償旭亨公司借款，前後矛盾，益見所述乃屬不實。另上訴人聲請被上訴人提出旭勝公司、旭亨公司於85至86年間向被上訴人貸款、還款紀錄，以證明係吳永城代償，匯款單記載為吳永城等情，惟據被上訴人陳報，旭勝公司向被上訴人借款500萬元，並未清償，於89年3月30日轉入催收款，現為呆帳；旭亨公司貸款及還款之相關資料則因超過保存年限而銷毀，無法提出等情，並提出授信戶結案資料查詢單為憑（本院卷第59頁），上訴人對此並無爭執，自難證明吳永城確有代償旭勝公司、旭亨公司積欠債務，而對李吳輝有消費借貸關係存在。
⒋按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739條所明定。
故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院83年度台上字第2143號判決足參）。上訴人既稱：李吳輝向吳永城借錢，鄭金梅為連帶保證人，並提供系爭土地為擔保等語，惟吳永城與李吳輝間並無借款之主債務存在，已如上述，依上開說明，鄭金梅之保證債務自無由獨立存在，則鄭金梅、吳永城間以系爭抵押權擔保之系爭債權亦不存在，堪以認定。
㈢被上訴人代位請求吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，有無理
由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105年度台上字第798號裁判意旨可參）。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自不成立。從而，被上訴人本於鄭金梅之債權人地位，依民法第242條及第767條第1項規定，代位鄭金梅請求吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。
七、綜上所述，被上訴人請求確認吳永城、鄭金梅間系爭抵押擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位鄭金梅請求吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中華民國107年8月8日
民事第六庭
審判長法官魏式璧法官黃宏欽法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年8月8日
書記官蔡妮庭