臺灣屏東地方法院106年度訴字第651號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第651號民事判決

裁判日期：民國107年02月14日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣屏東地方法院民事判決106年度訴字第651號原告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達 訴訟代理人 嚴啓榮 訴訟代理人 王崙伍 訴訟代理人 詹秉達 訴訟代理人 洪淑雅 被告 鄭金梅 訴訟代理人 李吳輝 被告 吳永城 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告吳永城與被告鄭金梅間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地權利範圍全部，於民國八十七年十二月十一日設定之抵押權所擔保新臺幣肆佰柒拾萬元之債權不存在。
被告吳永城應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人原為 廖燦昌 ，嗣於訴訟進行中，變更為雷仲達，變更後之法定代理人於民國106年12月14日具狀聲明承受訴訟，有原告書狀、經濟部公函暨所附股份有限公司變更登記表影本等可稽（見本院卷第125頁至134頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項承受訴訟之規定相符，應予准許。
二、本件被告經合法送達未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張被告鄭金梅與被告吳永城間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權擔保之債權是否存在，確有爭執而屬不明，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人旭勝實業股份有限公司（下稱旭勝公司）邀同被告鄭金梅為連帶保證人向原告借款，因未依約還款，經原告依法對渠等取得臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）91執字第1403號債權憑證。嗣原告以本院
105年度司執字第36136號強制執行事件聲請對被告鄭金梅之財產為強制執行，因被告鄭金梅所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），已於87年12月11日為被告吳永城設定擔保債權額新臺幣（下同）470萬元之抵押權（下分別稱系爭債權、系爭抵押權），致原告執行無實益而未能受償。惟系爭債權之清償日期為88年3月8日，迄今已逾15年，其請求權顯已罹於消滅時效；其次，被告吳永城逾15年未實行系爭抵押權以求償，顯與情理有違，可見系爭債權、抵押權應均係被告間基於通謀虛偽之意思所為；又被告對於有借款交付之事實，亦應負舉證責任。而系爭債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，被告鄭金梅怠於依第767條第1項規定請求被告吳永城塗銷系爭抵押權，原告為保全債權，並得依民法242條之規定代位被告鄭金梅行使該項權利，爰提起本訴等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告鄭金梅則以：旭勝公司為伊丈夫即訴外人李吳輝設立，李吳輝為經營公司陸續向被告吳永城借款共470萬元，伊擔任連帶保證人，並提供系爭土地設定系爭抵押權以擔保上開借款，嗣因被告吳永城遺失借據，故李吳輝再開立面額200萬元本票給吳永城，原告主張並無理由等語置辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、被告吳永城未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀答辯略以：李吳輝於87年間向伊共借得470萬元，並以被告鄭金梅所有系爭土地為伊設定系爭抵押權，伊將借據、權狀等資料交予代書辦理系爭抵押權設定登記，待伊向李吳輝要求還款時，因年代久遠、承辦代書死亡，故無法找到借據，惟李吳輝已向伊承認借款470萬元，並簽發面額200萬元之本票作為證明，故系爭債權確實存在，且系爭債權之請求權時效也因李吳輝之承認而中斷，原告主張系爭債權已罹於15年之時效消滅，顯有誤會。退步言之，縱認系爭債權業於
102年間罹於時效而消滅，然依民法第145條、第880條規定，伊仍得於時效消滅完成後之5年內行使系爭抵押權，故原告請求塗銷系爭抵押權登記，即非正當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）本件原告對被告鄭金梅有債權500萬元及其利息、違約金未獲清償，經向本院執行處聲請強制執行拍賣系爭土地，因系爭土地有系爭抵押權所擔保之優先債權470萬元，而核定最低拍賣價額不足清償該優先債權及執行費用，故無拍賣實益，致原告未能獲償等情，有臺灣板橋地方法院91年度執字第1403號債權憑證、繼續執行紀錄表、土地登記謄本、本院105年10月11日民執字第36136
號函、合作金庫銀行催收款項呆帳全部資料查詢單、屏東縣潮州地政事務所106年12月29日屏潮地四字第10631083700號函暨所附人工登記簿謄本可參（見本院卷第23至34頁、第97至103頁、第167至175頁），堪信為真實。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例可參，是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。
2.證人李吳輝到庭證稱：被告吳永城是我的好朋友，被告鄭金梅是我的同居人。我在87年間向被告吳永城借錢，在
1年之內借了470萬元，大都是以現金交付，也有部分是匯款給我朋友以清償我積欠的債務，相關單據因事隔太久又搬家，已找不到了。我們當時有簽立470萬元的借據，被告吳永城要求把系爭土地設定抵押權給他，設定登記後1年，因為我沒有還錢，被告吳永城就要求我將系爭土地過戶給他，當時有委託代書辦理，並交付借據、他項權利證明書給代書，但代書過世，上開文件都在代書那邊拿不到。被告吳永城是因原告告他，才去補請他項權利證明書，原告查封系爭土地後，已到鑑價階段，被告吳永城擔心被拍賣，所以找我補開200萬元的本票，這樣他才可以參與分配，系爭土地鑑價只有幾十萬元，他說開
200萬元本票讓他可以去參與分配，把那些錢拿到就好。代書過世之後，因系爭土地於88、89年間被彰化銀行查封，被告吳永城人在北部，叫我辦理過戶，我有跟他說查封中不能辦過戶，他也沒叫我補簽借據，叫我辦過戶就好，但系爭土地啟封之後，他也沒再叫我補辦過戶登記，也沒有再叫我還錢，因為他知道我沒錢等語（見本院卷146至149頁），據證人李吳輝上開所證述，僅籠統泛稱被告吳永城於87年間有陸續出借470萬元，但於總借款次數、金額、時間、交付方法等均付之闕如，被告吳永城復未提出任何證據證明確有借款之交付，則其間是否確有消費借貸關係，要有可疑。何況470萬元金額非小，被告吳永城甚至慎重其事要求須以系爭土地供作借款擔保，但事後證人李吳輝全未清償借款，被告吳永城卻未積極就系爭土地拍賣取償，亦未曾將系爭土地過戶，也未再要求證人李吳輝還錢，借據遺失亦不要求補行簽立，如此不予聞問幾達20年，直至系爭土地遭其他債權人即原告聲請強制執行後，始有急行補簽本票、申請補發他項權利證明書之舉措，此情實有悖於情理，是綜上所述，尚難認被告吳永城與證人間有消費借貸法律關係存在。
3.按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在，有最高法院
83年度台上字第2143號判決可以參照。被告吳永城、鄭金梅均辯稱：證人李吳輝向被告吳永城借錢，被告鄭金梅是連帶保證人，並提供系爭土地為擔保等語，惟被告吳永城與證人李吳輝間並無借款之主債務存在，已如上述，則依上開說明，被告鄭金梅之保證債務自無由獨立存在，則被告吳永城、鄭金梅間以系爭抵押權擔保之系爭債權亦不存在，亦足肯認。
（三）原告代位請求被告吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權設定登記。
2.經查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告鄭金梅請求被告吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認被告吳永城、鄭金梅間系爭抵押擔保之債權不存在，並代位被告鄭金梅請求被告吳永城塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經核亦與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國107年2月14日
民事第三庭法官楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月14日
書記官洪敏芳