裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第969號刑事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第969號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳世偉
陳彥宏共同選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第380號中華民國101年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第10079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世偉、陳彥宏共同犯傷害罪，陳世偉處有期徒刑柒月；陳彥宏處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳世偉因與 朱清賢 為共有土地問題，早生不滿，於民國100年8月12日14時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行經朱清賢、 李儀宸 位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號旁之建物前，見朱清賢所使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車停在前址門口，導致車道不易通行，且朱清賢正搬物沿該車駕駛座一側行走，欲將物品搬至後車斗，陳世偉即駕駛上揭車輛，緊貼朱清賢前揭車輛左側行駛，故意將朱清賢夾在兩車中間，此舉引起朱清賢之不悅，出言指責並拍打陳世偉之車輛，陳世偉聽聞後，再將所駕車輛倒退並與朱清賢發生爭吵，陳世偉先作勢要駕車衝撞朱清賢，朱清賢乃閃躲至其所有之車輛右後方，並隨即蹲下撿取路旁之石製物品，作勢欲攻擊陳世偉，陳世偉乃倒車駛離，朱清賢隨後即將手中持握之石製物品丟棄，並繼續與陳世偉理論，未料陳世偉將車往前行駛，停在朱清賢車輛旁後即下車走向朱清賢，朱清賢亦不甘示弱上前，陳世偉竟基於傷害人身體之犯意，與朱清賢發生拉扯，並先動手推擠、毆打朱清賢，朱清賢之配偶李儀宸見狀欲加以攔阻時，陳世偉亦徒手推打李儀宸。陳世偉之子陳彥宏見陳世偉、李儀宸、朱清賢3人相互拉扯，即趕至現場，與陳世偉共同基於傷害之犯意聯絡，聯手毆打朱清賢、李儀宸，致朱清賢原鼻咽惡性腫瘤術後胸部手術之傷口，因此外傷性破裂，且受有右手大拇指挫傷併指掌關節脫位之傷害；李儀宸則受有肩部、背部多處挫傷與瘀傷、肢體多處擦傷。
二、案經朱清賢、李儀宸訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力—㈠當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具
備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年台上字第3677、4129號判決參照）。被告二人對於朱清賢、李儀宸警詢之陳述，均明示同意有證據能力（原審卷第25頁背面），並已就該證據踐行調查，被告及選任辯護人或謂不實在，或稱無意見（原審卷第52頁），嗣經原判決審查其具備適當性而採為證據，即告確定，不容上訴後再爭執其證據能力。是告訴人朱清賢、李儀宸於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡檢察官非以證人身分傳喚，而以告訴人身分傳喚到庭為訊問
時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第433、4318號判決參照）。經查，告訴人二人於偵訊中均非以證人身分應訊，原審法院審理時，被告及選任辯護人並未聲請傳喚告訴人，即無被告之對質詰問權未受保障可言。況本院當庭將告訴人李儀宸列為證人，讓檢辯雙方進行交互詰問，證人李儀宸並證稱其夫癌症病情嚴重，目前沒辦法行動講話等語。被告及辯護人復未指出告訴人於偵訊時所為陳述，有何顯不可信之情狀，故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，皆有證據能力。又診斷證明書因被告及辯護人均明示同意作為證據，本院審酌該證明書符合法定格式，並由診治醫師簽名負責，復與本件待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、事實認定—㈠被告陳世偉、陳彥宏於上揭時地傷害朱清賢、李儀宸，造成
朱清賢原鼻咽惡性腫瘤術後胸部手術傷口因而外傷性破裂、並受有右手大拇指挫傷併指掌關節脫位之傷害，及李儀宸肩部、背部多處挫傷與瘀傷、肢體多處擦傷之事實，業據告訴人朱清賢、李儀宸於警詢、偵訊或本院審理時指訴甚詳。被告陳世偉固坦認與告訴人二人互有拉扯互毆，惟否認有攻擊朱清賢胸部之犯行。但告訴人朱清賢迭於警詢、偵訊俱指稱：陳彥宏、陳世偉出手打我胸口等語（警卷第15頁、偵卷第17頁）明確，核與告訴人李儀宸所述相符（偵卷17頁、本院卷第41頁背面），且經原審勘驗現場監視器錄影畫面結果顯示，被告陳世偉確有出左拳毆打朱清賢，致朱清賢往後倒，陳世偉再繼續朝朱清賢衝進，並拉住朱清賢，將之推到車斗右方等情無訛（原審卷第40頁背面），是被告陳世偉所辯未毆打朱清賢胸口云云，純係避就飾詞，不足採信。此外，復有監視器錄影畫面翻拍照片、原審就案發經過現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年
8月12日診字第0000000000號、100年8月19日診字第0000000000號診斷證明書在卷可憑，被告陳世偉傷害告訴人之事證明確，洵堪認定。
㈡被告陳彥宏固坦承有於上揭時地，與其父陳世偉一同出手抓
住朱清賢之衣領並推朱清賢，朱清賢當時胸口有滲血之情形，而李儀宸當時有倒地情形等事實，惟否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當時是為了要保護父親陳世偉，才出手拉住朱清賢，沒有加入或與告訴人互毆，僅係勸架而已云云。經查：原審勘驗現場監視器錄影畫面結果顯示，14時28分陳彥宏閃過倒地的李儀宸後，衝到陳世偉旁，父子二人拉住朱清賢，並將朱清賢推到車斗右方。嗣陳彥宏左手拉住朱清賢，並對朱清賢高舉右手，陳世偉放手並朝李儀宸方向前進，陳彥宏之後將朱清賢放開等情（原審卷第40頁背面）；告訴人李儀宸指訴：被告陳彥宏也毆打我的右肩等語（偵卷第52頁），及李儀宸之診斷證明書記載其挫傷、瘀傷之傷勢有集中在肩、背部（警卷第31頁）互核相符，況其父陳世偉於原審亦供稱：我兒子當場也在場扯拉打架等語（原審卷第25頁）。足見被告陳彥宏確有出手毆打告訴人朱清賢、李儀宸，信而有徵。此外，復有上述監視器錄影翻拍照片、原審勘驗筆錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書可據，足認被告陳彥宏傷害告訴人之事證明確，洵堪認定。
㈢辯護意旨略以：因被告陳世偉與告訴人間肢體衝突，仍持續
進行，客觀上告訴人仍繼續實施傷害之違法行為，應符合正當防衛之要件；被告陳世偉確無要求陳彥宏與之共同傷害之行為等語。然被告陳彥宏於原審已坦稱：當場並未看到陳世偉受傷，但有見到告訴人二人分別有胸口受傷及倒地之情形等語（原審卷第24頁）。原審勘驗現場監視器錄影所示「告訴人自14時26分37秒迄14分28分21秒期間，不斷受到被告二人毆打，告訴人二人並未反擊」等情。故被告陳彥宏在場時，其父陳世偉並無遭受不法侵害之危急情況，反而是陳世偉自始不斷地出手攻擊告訴人，而告訴人二人完全無任何反擊之舉動，並有受傷、倒地情形。參諸正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，無從分辨何方為不法侵害之互毆行為，已不得主張防衛權，更何況上情，自無防衛其父可言，被告陳彥宏所為傷害犯行，顯無正當防衛或防衛過當之適用。再者，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以默示之動作表示意思合致，亦無礙於共同正犯之成立。被告陳彥宏於見父親陳世偉對告訴人施以暴力，發生衝突，基於二人為父子關係，默示參與其父之施暴行為，其後聯手毆打告訴人，自不因陳世偉未要求其子加入而有礙共犯之成立。上述辯護意旨，尚非可採。
三、論罪科刑—
（一）核被告陳世偉、陳彥宏所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告在同一地點，於密接之時間內先後對告訴人以推拉、毆打，顯見有利用對方暴力行為，以加強對告訴人二人傷害之意思，堪認其二人彼此間確有利用對方行為以達成傷害告訴人二人之目的，而有傷害之犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯。被告二人係基於互相利用對方行為，而以一傷害行為，同時同地致告訴人二人受傷，並非臨時起意，或因偶然而為之，自係一行為觸犯兩罪名，依想像競合犯規定，應從一重處斷。原審據以論處被告二人罪刑，固非無見。惟查：
㈠刑事訴訟法第95條雖僅規定應告知犯罪嫌疑及罪名，但遇有
其他加重刑罰等不利被告之法律適用前提事實變更，例如由實質上或裁判上一罪，改認被告係犯意各別，變更為實質競合而予併合處罰時，基於同一法理，為利被告適切行使防禦權，法院亦應於其認為有上開不利事實變更時，踐行告知之程序，使被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益（最高法院97年台上字第5899號判決參照）。本件檢察官僅起訴被告傷害一罪，原審僅就原起訴之事實加以調查審理，並未告知變更為兩罪併罰，而於辯論終結後，將一罪變更為二罪，就此等未經告知之加重刑罰而言，無異剝奪被告依法享有之辯明、辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，於法有違。
㈡刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，係指對於該數罪，同時
有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言；必對於另一犯罪係各別起意，且行為亦不止一個，始應為數罪併罰（最高法院101年台上字第259號判決參照）。本件被告先後共同將告訴人二人毆推成傷，非但犯罪目的單一，且係於同時、同地一次實施，雖其間有多次毆打之行為，並侵害二個法益。然被告之毆打行為，係非常密接的在短暫時間內達成，無從強行切割為二行為，依一般社會通念，認應評價為一行為之想像競合犯，始符刑罰公平原則。如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合。乃原判決認被告共同所犯，各為二罪，自有適用法則不當之違誤。
㈢按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科
刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。共同正犯彼此間之品行不一，智識程度不同；而於犯罪實施過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，反有違比例原則及平等原則。本件被告二人之傷害情節輕重有別，無論參與之時間、程度、起因動機、年紀、惡性等均非相類，原審於量刑時，卻均處以同刑，有違比例原則。又刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，即包括被告犯罪後有無悔悟，或因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。原判決既已審認本件犯行係因陳世偉所起，告訴人所受傷害非輕，迄未與告訴人和解，卻以其坦承犯行，即謂犯後態度甚佳，僅科處拘役之刑，顯屬輕縱，難謂無悖於罪刑相當原則。
（二）被告二人上訴意旨否認犯罪，或謂量刑過重，指摘原判決不當，均為無理由；惟檢察官就被告陳世偉惡性較大，且告訴人傷勢惡化，量刑過輕提起上訴，為有理由；至對於被告陳彥宏上訴部分，則無理由。且原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告陳世偉因與朱清賢等人共有坐落屏東縣○○鄉○○○段283、286地號土地，不滿朱清賢岳父 李金 現未經共有人同意而私自建造建物，已多次向鄉公所、監察院檢舉或訴訟，而有所芥蒂，此有被告所提資料為憑（偵卷第90至97頁），案發當日行經告訴人居所前，見告訴人所使用之自用小貨車停在門口，導致車道不易通行，竟故意逼車將朱清賢夾於車間，致朱清賢出言指責並拍打車輛，然本件糾紛係被告陳世偉所挑起，卻因上情而情緒失控，進而動力施暴，惡性重大，而被告陳彥宏見狀初始，尚知拉住其父陳世偉，然其後即盲目參與其父之暴力行為，造成朱清賢受有鼻咽惡性腫瘤術後胸部手術外傷性破裂、右手大拇指挫傷併指掌關節脫位之傷害，李儀宸則受有肩部、背部多處挫傷與瘀傷、肢體多處擦傷，且被告二人迄未與告訴人達成和解；又被告陳世偉於原審初始否認犯行，於勘驗監視影帶後，雖坦承有傷害，仍不思己過，堅認如何受激怒，或否認打傷李儀宸，未見真心悔悟，犯後態度不佳；被告陳彥宏犯後一再更異其詞，同無悔念，並衡以被告二人之涉案情節、參與程度、年紀、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳彥宏部分諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第277條第1項、第28條、第55條、第
41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年12月21日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年12月22日
書記官史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。