臺灣高等法院高雄分院111年度侵上訴字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年侵上訴字第65號刑事判決

裁判日期：民國112年01月19日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第65號上訴人即被告 許善勝 選任辯護人 張家禎 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度侵訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署110年度調偵字第825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：原審判決後，被告許善勝表明僅就量刑部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨：被告與被害人甲女當時是男女朋友相約出遊，於同一日為兩次的性交行為，時間密接，原審量刑不符合比例、平等原則；本件案發後，被告因無法即時與被害人達成和解，罹患憂鬱症，嗣後並與被害人達成和解，獲得被害人及其母即乙女之原諒，可顯現被告的犯後態度良好，可非難性程度不高，本件有法重情輕之情；另被告始終面對責任，應無再犯之虞，且目前在其母親公司上班，並參與慈善事業，努力改過向上，若入監服刑，恐會白費一切，請求依刑法第57、59條審酌減輕其刑等語。
三、上訴論斷之理由：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍屬過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件原審業已審酌本件並無情堪憫恕或法重情輕之情，認將被告上開犯後態度等相關情狀，於量刑及定應執行刑時，予以較大幅度減讓即足，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地等語（詳如原審判決書第6頁㈤之論述），已詳為敘明本件不適用刑法第59條酌減其刑之理由。本院復審酌被告年逾30歲，於本案相近之時間，另有相類之案件經檢察官為緩起訴處分，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第44頁），應認本件非屬偶發事件，被告可受非難之程度不應過低；至被告因嗣後和解不順而罹患憂鬱症乙節，尚無從遽認與本件有何情堪憫恕或法重情輕之事由相關。是其仍執前詞，指摘原審判決未依刑法第59條酌減刑度為不當，尚非可採。
㈡次按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條
各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原審就被告所犯本件之法定刑為7年以下有期徒刑，僅判處被告有期徒刑各6月，應執行有期徒刑10月，業已審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第7頁之㈥所載），並無量刑過重情事。被告上訴意旨所指其犯後態度良好、工作正常且從事慈善事業、罹患憂鬱症等情，或經原判決已詳為審酌，或於諸多量刑因子中影響甚微；本院復審酌原判決就被告構成累犯之前科，經裁量後認無加重其法定刑之必要，然被告除構成累犯的前科外，另有多起詐欺、傷害、公共危險等前案紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第39頁以下），堪認被告平日素行並非良好，被告上訴意旨請求依刑法第57條審酌犯罪行為人之品行，予以從輕量刑，即非有理由。
是被告請求撤銷原判決，改判較輕之刑等語，自無理由。
㈢綜上，被告上訴意旨所執前詞，指摘原判決不當，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國112年1月19日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月19日
書記官戴育婷附件：原審111年度侵訴字第13號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決111年度侵訴字第13號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告許善勝選任辯護人張家禎律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第825號），本院判決如下：
主文許善勝犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、許善勝於民國110年3月間，透過網路遊戲結識代號BQ000-A110118號之女子（96年11月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲女），進而與甲女成為男女朋友，2人並於110年5月8日凌晨
3、4時許，相約至墾丁遊玩，且由許善勝駕車搭載甲女前往，嗣於同日13時許入住位於屏東縣○○鎮○○路000號「南天海旅店」之302號房，詎許善勝為滿足自身性慾，竟分別為下列行為：㈠甲女於110年5月8日雖尚未滿14歲，惟向許善勝告知自己為14
歲，而許善勝明知甲女尚未滿16歲，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，其主觀上竟仍基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於同日14、15時許，在上開「南天海旅店」302號房內，未違反甲女之意願，以生殖器插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次得逞。
㈡復基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於同日22時3
0分許，同在上開302號房內，未違反甲女之意願，以生殖器插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次得逞。
二、嗣甲女於翌日即同年月9日13時許返家後，甲女之母即代號BQ000-A110118A號（姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）發現甲女走路姿勢與平常不同，經詢問甲女後，因而查悉上情。
三、案經甲女、乙女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、告訴人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別告訴人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就告訴人甲女、乙女身分以代號表示。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第73頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實方面㈠㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱（見偵7753卷第27至34、133至137、本院卷第72、243頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及本院審理時所為證述大致相符（見偵7753卷第9至17、123至126、本院卷231至233頁），並與證人即告訴人乙女於警詢、偵查所證述之相關情節互有相符（見偵7753卷第21至25、126至127頁），且有甲女繪製之犯罪環境與物品擺設圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、照片、年籍對照表）、屏東縣政府警察局恆春分局墾丁派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀録表、通訊軟體LINE對話内容截圖、南天海旅店110年5月8日住宿清單、現場蒐證照片、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件通報表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護通報表、性侵害案件被害人調查表㈠㈡、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可資佐證補強（見偵7753卷第35、37至43、63、65、67至91、93、95至103頁、本院不公開卷第1、13至16、17至23、25、27至30、31、41至45頁）。
㈡公訴意旨固認被告係明知告訴人甲女為未滿14歲之少女，竟
仍基於對於未滿14歲之少女為性交之犯意為前揭行為。惟查：
⒈按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照）。
⒉查甲女為96年11月出生，已如前述，於被告與甲女為上揭性
交行為時，甲女雖尚未年滿14歲，然被告於警詢、偵查及本院審理時辯稱：「我不知道發生性行為時，甲女未滿14歲」、「我知道他14歲」、「我承認有發生性行為，但不知道甲女未滿14歲」等語（見偵7753卷第28、135頁、本院卷第72頁），核與甲女於警詢、偵查及本院審理時所證：「被告有問過我的年齡，我跟他說我14歲」、「我們有加入LINE，他用LINE問我，我說我14歲」、「我那時跟他講我14歲」等語係有相符（見偵7753卷第15、17、123、124頁、本院卷第232頁），而此與有些人回答年齡是講虛歲，而不是講精確的實際年齡已經滿幾歲之台灣習俗確未有何相違，此亦可參甲女另於本院審理時證稱：（問：當時案發年齡是13歲，為何當時明明實際上是13歲，卻跟被告說14歲呢？為何要多講一歲？還是計算方法不一樣？）我年齡是以虛歲算的」等語（見本院卷第233頁），即見其明，則被告辯稱其當時主觀上認為甲女已滿14歲一情，並非全然無稽，此外復查無其他證據足以證明被告於為前揭性交行為時即已知悉甲女為未滿14歲之女子，揆諸首揭說明，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應認被告係基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，與甲女為上揭性交行為，而適用被告主觀上所認識之該罪論處。雖甲女曾於本院審理之初證稱：他有問我幾歲，我直接跟他說我13歲云云（見本院卷第230頁），惟其此部分所證與其前揭於警詢及偵查時所證已不相符，佐以甲女於111年6月21日在本院審理作證時，其當時亦尚未滿15歲，惟卻於詢問其年紀時答稱15歲之情以觀（見本院卷第229頁），堪認甲女前揭所證其於案發當時係以虛歲之年齡告知被告，應非子虛，故尚難執甲女前揭於本院審理之初之證述，逕認被告為本案性交行為時，對甲女未滿14歲乙事係有所認識，併予指明。
㈢綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論刑科刑方面㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對十四歲以上未滿
十六歲女子為性交罪（2罪）。公訴意旨認被告所為均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院卷第228頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告係犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，因該罪已將被害人年齡明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對該段年齡之少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸加重其刑。
㈣司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47
條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因傷害致重傷等案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第390號判處有期徒刑3年8月，上訴後再分別經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第188號、最高法院以106年度台上字第655號均駁回上訴而確定，經入監執行後，於109年4月6日假釋出監，並於110年1月1日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且為被告所不爭執（見本院卷第243頁），是被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固均屬累犯，惟審酌前案與本案雖均屬故意犯罪，但兩案之罪質類型、保護法益迥不相同，再依本案各項情狀，倘處以法定相當刑度，應即足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的。職是之故，被告所為雖均屬累犯，但均尚無再予加重其刑之必要，否則不無所受刑罰超過其罪責之虞，爰均裁量不予加重其刑。
㈤次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。
查本件被告所犯刑法第227條第3項之罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，而被告明知甲女尚未滿16歲，對男女之事尚屬懵懂階段，欠缺成熟判斷性自主之能力，竟未能自我克制性慾，與之為本案性交行為，對甲女所造成之創傷及危害非輕，足見被告所為上開妨害性自主犯行，難認有何特殊之原因與環境，客觀上顯不足以引起一般人同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，則審酌其所涉上開罪名，參酌前開法定本刑之規定，如逕科以最輕刑度，並無過重之處，是被告犯後態度雖非不佳，且與甲女、乙女成達成調解（詳後述），然此於量刑範圍及定應執行刑時給予被告較大幅度量刑減讓即可，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。故被告之辯護人主張：被告與甲女為男女朋友關係，且是在兩情相悅的情況下發生本案行為，請斟酌犯罪動機、情節，以及被告犯後自警詢、偵訊到本院審理皆是坦承犯行，且也有達成民事上的和解（實際上是調解），是否可以依照刑法第59條之規定來酌減其刑云云（見本院卷第244頁），尚非可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，縱其與甲女
交往，亦應謹守本分，不得任意而為，且甲女與其交往之實際年齡尚未滿14歲，縱甲女為其所認知之14歲，亦為心智未臻成熟，對性事尚屬懵懂之少女，易因好奇而不知自我保護，詎被告竟為滿足自身之私慾，罔顧甲女年稚，其心理、人格猶待健全發展，猶先後對甲女為本件性交犯行，造成甲女性觀念混淆，害及其之健全成長，亦為社會道德、法理所不容，是被告所為實有不該，惟另考量被告於犯後尚能坦承犯行，並表達悛悔之意，且於偵查時業與甲女、乙女經調解成立，有屏東縣屏東市調解委員會110年刑調字第320號調解筆錄附卷足參（見偵825卷第15頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、自陳之智識程度、職業、生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第246頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。至本院上揭所處罪刑，雖依法不得易科罰金，然仍得於本案將來確定後執行時，向執行檢察官聲請易服社會勞動（刑法第41條第3項、第8項規定參照；至執行檢察官是否准予易服社會勞動，仍應由執行檢察官依法裁量），併此敘明。
㈦辯護人雖另主張：累犯與宣告緩刑的要件不同，如符合緩刑
的前提要件，請求為緩刑之宣告云云（見本院卷第244頁），並提出臺灣高等法院110年度上訴字第945號、108年度上訴字第1777號刑事判決各1份供本院參酌（見本院卷第113至135頁）。惟查，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因傷害致重傷等案件，業經法院論罪科刑，並於110年1月1日執行完畢，前已敘及，是被告已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且該宣告之刑亦尚無執行完畢已逾5年之情形，則其所犯本罪即無刑法第74條第1項所列2款緩刑規定之適用餘地，自無從為緩刑之宣告，故被告之辯護人請求宣告緩刑，於法尚無足取。至被告之辯護人所舉上開2案之臺灣高等法院刑事判決固均對所判決之被告為緩刑之宣告，惟上開2案之被告於判決宣示時，前案執行完畢均已逾5年以上，業據該等判決載明（見本院卷第119、134頁），與本案判決宣示時，前案執行完畢尚未逾5年並不相同，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周亞蒨提起公訴，由檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國111年7月29日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官粘凱庭法官楊宗翰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月29日
書記官黃依玲附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。