裁判字號：臺灣新北地方法院111年勞簡上字第8號民事裁定
裁判日期：民國111年08月26日
裁判案由：請求給付退休金等
臺灣新北地方法院民事判決111年度勞簡上字第8號上訴人 顏宗信 即國茂工程行訴訟代理人 林明正 律師複代理人 曹尚仁 律師被上訴人 詹凱畯 上列當事人間請求請求給付退休金等事件，上訴人對於民國111年8月23日本院110年度勞簡字第53號第一審判決提起上訴，經本院於111年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌仟零陸拾肆元本息部分及上訴人應提繳超過新台幣肆萬捌仟捌佰柒拾元至被上訴人之勞工保險局之勞工退休金個人專戶，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國（下同）106年7月1日起至109年6月21日受雇於上訴人，擔任現場施工人員，約定日薪為新臺幣（下同）1500元，108年起薪資調整為每日2500元，故被上訴人106年7月1日起至107年12月間每月薪資為3萬7500元，自108年1月起至109年6月間離職時止，每月薪資為6萬2500元，被上訴人任職期間，並未為被上訴人投保勞保及全民健康保險及提繳勞工退休金，亦未給予特別休假，及特別休假之折算工資，被上訴人爰依勞基法第38條第4項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，提起本訴，並聲明：'上訴人應給付被上訴人3萬9166元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並提繳10萬9012元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人為人力派遣公司前來打工，兩造間並無雇傭關係，已補貼費用給被上訴人投保勞健保，但上訴人自己不繳，一周上工幾天不一定，薪水是每半個月領一次，並不是每天都
有工作。上訴人有人力需求時，始通知被上訴人上工，則被上訴人保有拒絕與否之權利，被上訴人不同意上工，可以直接拒絕毋庸請假，上訴人並無准否之權利，毋庸打卡，自無工資清冊與出勤紀錄，亦無對被上訴人有何懲戒或制裁，如遲到扣薪、曠職扣薪等，兩造間不具有人格上、經濟上、組織上從屬性，兩造為承攬契約。
(二)依據最高法院110年度台上字第811號判決所示，勞工因雇主業務需要，導致特休未休時，始得請求特別休假工資，上訴人有人力需求時通知被上訴人上工，被上訴人保有拒絕之權利，則並無造成被上訴人無法休假之情形，被上訴人請求特休未休工資，並無理由。
(三)縱使兩造為雇傭契約，兩造從未約定月薪，原審逕以3萬7500元、6萬2500元計算勞工提繳退休金，自屬有誤
三、原審判命上訴人應給付被上訴人3萬9166元及自110年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人應提繳10萬9012元至被上訴人之勞工保險局之勞工退休金個人專戶，上訴人不服，提起上訴，並聲明:原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則為答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第101至102頁、111年7月19日筆錄）：
(一)被上訴人原為人力派遣公司提供之派遣人員至上訴人公司作粗工之工作（如綁鋼筋、打掃環境），兩造約定自106年7月1日起至109年6月21日止，被上訴人每月並無固定工作日數，按日計酬，被上訴人實際上工日數及領取薪資如上證
1所示（見本院卷第45頁）。
(二)被上訴人於原審提出之line對話為真正（見原審卷第205~239頁）。
(三)上訴人並未為被上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，有被上訴人於原審提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細表可按（見原審卷第201~203頁）。
(四)上訴人因未於被上訴人任職期間申報投保勞工保險及提繳勞工退休金，經勞工保險局裁定罰鍰，有被上訴人於原審提出之勞工保險局109年12月4日保納新字第10960438011號函可按（見原審卷第189頁）。
五、被上訴人主張兩造間為雇傭契約，上訴人卻未為被上訴人提繳勞工退休金，亦未給付特休未休工資，爰依據勞動法令之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)兩造間為雇傭或承攬契約?（二）如為雇傭關係，被上訴人依據勞動法令，請求上訴人給付特休未休工資3萬9166元、提繳勞工退休金10萬9012元，是否有理由？茲分述如下:
(一)兩造間為雇傭或承攬契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。原告主張依據系爭同意書及系爭契約，推論兩造成立雇傭契約，被告則以前詞置辯，揆之前開說明，兩造成立雇傭關係或承攬關係，本件應以契約之實質關係為判斷。經查：
1.就人格從屬性而言：①就被上訴人提供勞務之時間而言:被上訴人上班時間均需經上
訴人之通知，工作時間為周一至周日，如有超過8小時，需另外給付加班費，為兩造所不爭。此觀被上訴人於原審提出之line對話可知，如「早上八點，我家樓下等」「今天加班兩小時」「忘記是8點還是8點半到料廠」「晚10分鐘到睡過頭」「明天要上班」（見原審卷第209、217、223、235頁），足見，被上訴人之上班時間均須依據上訴人之指示，如有超過8小時，上訴人須另行給付加班費，被上訴人不得自由安排工作時間，具有人格之從屬性。②就被上訴人提供勞務之具體內容而言:被上訴人之工作內容工
作方式，均由上訴人具體指揮監督，此觀被上訴人於原審提出之line對話可知，如「到福田路，綁鐵，灌漿」「東西都要撤回來」「下午灌漿、要小心點」「下班把我們的東西都代回來，撤場，不再進去」「車上的東西用帆布蓋起來就好」「要幫忙載東西」「白天先來料廠幫忙移板模」等語（見原審卷第205、215、219、221、233、239頁），上訴人實質管理監督被上訴人如何執行業務內容，被上訴人就執行並無自行裁量處理之權限。被上訴人無法自行決定自己之作息時間及如何提供契約之內容，兩造間具有勞雇關係之人格上之從屬性甚明。
2.就經濟上從屬性而言：則兩造約定報酬係依據依每日工作日數與工作時間計算報酬，此觀上訴人提出上證1薪資單至明（見本院卷第45頁），準此，益徵被上訴人從屬於上訴人之營業目的而勞動，從屬於上訴人，則兩造間具有勞雇關係之經濟上之從屬性亦明。
3.就組織上從屬性而言：被上訴人完成上開工作，例如綁樁等工作，須與其他人一起共同完成，被上訴人不得自行以指揮性、計劃性創作性方法對自己所從事工作加以影響，與上訴人其他共同工作之員工間為分工合作之狀態，足認被上訴人僅為上訴人服勞務從業人員之勞動者，不得自行決定完成工作時間與數量，是兩造間不具有勞雇關係之組織上之從屬性。
4.從而，依據兩造間計算工資、被上訴人完成工作及提供勞務之時間之模式觀察，具有勞動契約所應具備之人格上、經濟上及組織上從屬性，自應認成立勞動契約。
(二)被上訴人依據勞動法令，請求特別休假未休之折算工資3萬9166元，有無理由？
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。
2.被上訴人於106年7月6日起在職至109年6月21日止，其中107年7月27日離職，於107年10月2日又復職，尚未超過3個月，依據勞基法第10條之規定，前後工作年資應合併計算。
3.又被上訴人自106年7月6日起至109年6月21日合計工作日數為476.5日，又106年7月6日起至109年6月21日正常工作日數為744天（125+249+249+121=744），則為正常工作時間之0.64比例之上班日數，本件依據前開時間之正常工作日數計算之特別休假應為10日，據此，被上訴人應可取得特別休假日數為6.4日，依據被上訴人最後一個月正常工時工資工資3萬7800元，則被上訴人得請求特休未休工資8064元（37800/30x6.4=8064元），為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.上訴人主張依據最高法院110年度台上字第811號判決意旨，勞工未在公司提供勞務期間不得請求特別休假之折算工資。顯與本件基礎事實不同，不得比附援引。
(三)被上訴人請求上訴人應提繳10萬9012元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，有無理由？
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工依本條例規定選擇適用退休金制度相關文件之保存期限，依前項規定辦理。勞工退休金條例第21條定有明文。揆之前揭說明，被告應為原告提撥退休金為強制規定，惟上訴人卻未提撥至被上訴人勞工退休金準備專戶內，為兩造所不爭，並有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金個人專戶明細資料、勞動部勞工保險局109年12月4日保納新字第10960438011號函等附卷可參（見原審卷第203頁，第241頁），是被上訴人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳之勞工退休金金額，提撥至其退休金專戶。
2.勞工退休金條例施行細則第15條規定「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，月投保薪資仍以每月實際受領之薪資作為申報投保勞工保險之依據。
3.被上訴人之薪資如本院卷第45頁所示，且為兩造所不爭，則被上訴人得請求上訴人提繳4萬8870元至被上訴人之勞工保險之勞工退休金個人專戶(詳如附件)，為有理由，逾此部分，應予駁回。
(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第2項定有明文。上訴人於110年5月19日因寄存而收受送達起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見原審卷第67頁），並於110年5月29日生效，因此，被上訴人請求自110年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依據勞動法令，請求上訴人給付8064元及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被上訴人請求上訴人應提繳4萬8870元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國111年8月26日
勞動法庭審判長法官饒金鳳
法官黃繼瑜法官徐玉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年8月26日
書記官王思穎