裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第243號刑事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第243號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張金順上列上訴人因被告侵占案件，不服本院臺中簡易庭105年度中簡字第976號中華民國105年6月13日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第3732號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
張金順犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
犯罪事實
一、張金順於民國104年9月10日，邀約 林柏均 合資投資土地，林柏均應允後，旋於104年9月10日，在位於臺中市○○區○○路0段000號之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）逢甲分行，以臨櫃匯款方式，將其投資款項新臺幣（下同）50萬元匯入張金順所指定之合作金庫銀行西臺中分行戶名 吳美菁 、帳號0000000000000號帳戶內（吳美菁業經不起訴處分確定）；張金順復於104年9月13日，又邀約林柏均合資投資進口車，林柏均應允後，即於104年9月14日（聲請簡易判決處刑書誤載為104年9月13日），在位於臺中市○○區○○○道○段○○○號1樓之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）西屯分行，以臨櫃匯款方式，將其投資款項65萬元匯入張金順所指定之上開吳美菁合庫帳戶內。詎張金順明知前揭投資因資金問題均已破局，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於104年9月14日至104年10月10日間之某日，將前揭115萬元以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，挪用至他處。嗣張金順前所告知林柏均之投資獲利還款期限已屆至，因張金順遲未返還本金及交付約定之獲利，經林柏均多次催討未果，始知受騙，報警處理，而查悉上情。
二、案經林柏均訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官及被告均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
㈡至本案其餘非供述證據，檢察官及被告亦不爭執各該證據之
證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力亦均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告張金順於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林柏均於警詢暨偵查中之證述相符，並有證人吳美菁於警詢及偵查中之陳述、吳美菁與被告之LINE對話紀錄翻拍畫面1份、告訴人林柏均與被告之LINE對話紀錄翻拍畫面1份、台新銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）1紙、中國信託銀行匯款申請書1紙、吳美菁合庫帳戶新開戶建檔登錄單及歷史交易明細查詢結果、吳美菁合庫帳戶存摺封面及內頁影本、吳美菁與告訴人林柏均之簡訊翻拍照片附卷可稽。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。檢察官上訴意旨雖謂：被告犯後雖已坦承犯行，然原審判決漏未審酌被告尚未與告訴人洽談和解事宜，雙方迄今未達成和解；致告訴人所受之損失尚未獲得賠償，僅判處被告有期徒刑6月，量刑是否妥適，非無探究之餘地，經核告訴人請求上訴，尚非顯無理由，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。參酌本件被告犯案情節、被告所犯刑法第335條第1項之侵占罪，法定刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）3萬元以下罰金；被告之素行及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度、告訴人林柏均所受之損害、兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等，本院認原審依其職權行使，於法定刑度內量處被告有期徒刑六月，併諭知如易科罰金，以3000元折算1日，並無違誤，且屬適當，上訴意旨指摘原判決量刑過輕，尚非可採。
三、惟被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日起施行。其中第38條之1第1項前段及第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，原判決未及適用上開規定，就被告之犯罪所得予以宣告沒收，尚有未洽。檢察官上訴請求改判較重之刑，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告前有多次詐欺、偽造有價證券之前科紀錄，素行不佳，其年逾而立，具有大專畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取財物，違背告訴人之信任而侵占告訴人之投資款項，侵害社會生活之信賴基礎，惟偵審中均坦承犯行，態度尚屬良好，犯罪所得款項達1,150,000元，迄未對告訴人有任何賠償等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告侵占所得之款項1,150,000元，業經被告花用一空（參照本院審判筆錄被告供述），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因所得為現金，並無不宜執行或換算總額之問題）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國105年10月18日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官林慧欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官唐振鐙中華民國105年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。