裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴緝字第3號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王瑞銘指定辯護人鄭植元律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：106年度偵字第21347號），經審理後判決如下：
主文王瑞銘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案摻有第三級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）/Mephedrone）之咖啡包玖包（驗餘淨重伍拾柒點捌陸陸公克）、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點陸陸零公克）、行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號、含門號：0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、王瑞銘明知愷他命（Ketamine）、Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用其所有之手機（門號：0000000000號）登錄通訊軟體WECHAT，使用暱稱「小本生意禁2486」做為販賣第三級毒品之工具。經警發現王瑞銘有意販賣第三級毒品後，遂以「埤頭睏哈寶」與王瑞銘聯絡假意購毒，雙方約定於民國10
6年11月24日20時50分許，在臺南市○區○○○路一段與中華東路一段80巷口交易第三級毒品，王瑞銘委由不知情之 鍾佳儒 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址，出面欲與「埤頭睏哈寶」交易第三級毒品時，遭埋伏之警方乃上前盤查，因而販賣第三級毒品未遂，並當場扣得均屬王瑞銘所有，且供本件販賣所用尚未賣出之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.660公克）、摻有第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam）之咖啡包9包（驗餘淨重：7.308公克、6.788公克、8.910公克、6.678公克、5.775公克、7.524公克、5.390公克、5.825公克、3.668公克）及供本件販賣所用之行動電話手機1支（含門號：0000000000號SIM卡
1張），始查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告王瑞銘及渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告王瑞銘於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人鍾佳儒證述載同被告至現場經過明確，另有被告與承辦員警通聯軟體對話翻拍相片8張、現場相片16張在卷，與行動電話手機1支扣案可參。又被告持有之咖啡包及結晶物分別摻有第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam）、愷他命（Ketamine）等情，亦經高雄市立凱旋醫院鑑定屬實，有該院107年1月5日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、107年4月20日高市凱醫驗字第52965號濫用藥物成品檢驗鑑定書各件在案可按，被告於偵查及本院審理時之自白與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，此觀本案被告於本院審理時，亦自承交易過程中，會從中抽取部分毒品施用以為所得自明；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認被告販賣第三級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告販賣第三級毒品未遂罪犯行明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam）、愷他命（Ketam
ine）均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，被告意欲售予向其洽購之警員，惟警員實無購買毒品之真意，被告未能完成本次販賣毒品之行為，然被告既已依約於指定時間、地點，意欲將毒品販售予警員，已著手實施販毒行為，被告所為係觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品罪未遂之犯行，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於警詢、偵查及本院審理時，均就本案犯行自白，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈡另查被告前於105年間，因詐欺案件，經本院以105年度簡
字第3079號判決判處有期徒刑5月確定，於106年10月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟為免發生罪刑不相當之情形，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪紀錄為詐欺案件，與本案販賣第三級毒品未遂之罪名、犯罪類型均非相同，復查無其為本件犯行之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，因認本案若依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，爰不予加重其刑。㈢爰審酌被告犯罪動機、手段、尚無所得、犯罪時所受之刺激
、品行、智識程度、家庭、經濟狀況等事項，並斟酌被告明知毒品易染難戒，對身體之危害甚鉅，仍為一己私利即恣意販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長毒品氾濫，對他人、社會均將造成極大危害。惟考量被告販賣毒品咖啡包數量非鉅，犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例對於因查獲販賣第三級毒品而扣押之第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟該行為既已構成犯罪，該毒品即屬法律查禁之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.660公克）、摻有第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam）之咖啡包9包（驗餘淨重：7.308公克、6.788公克、8.910公克、6.678公克、5.775公克、7.524公克、5.390公克、5.825公克、3.668公克），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知。
二、行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號、含門號：0000000000號SIM卡1張）係屬被告所有，並供其犯本件犯行使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務中華民國108年5月8日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官包梅真法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國108年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。