裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年侵上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度侵上訴字第991號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 李宗貴 律師
鍾旺良 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
107年度侵訴字第11號中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度復偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）與代號0000-000000號（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）為祖孫關係，二人具家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲○於95年10月前即至A男位在臺南市○○區（實際地址詳卷）之住處與A男同住，於同年10月間，因甲○長水痘怕傳染給他人而至該址三樓房間與A男同睡。A男明知甲○當時為未滿14歲之未成年女子，竟於95年10月間某日，基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，在上址房間內，先弄開甲○雙腳，經甲○腳踢反抗後，A男復強行將甲○雙腳固定後，以強暴方式撫摸甲○下體而對甲○猥褻得逞。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案被告係犯性侵害犯罪防治法第2條第1項規範之性侵害犯罪，是本案性侵害犯罪之被害人甲○，依上揭規定，自不得揭露足資識別被害人身分之資訊，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何於上開時地強制猥褻甲○下體一事，辯稱：我有摸她，但沒有強制，我沒有問甲○是否同意讓我摸，我有摸她胸部，沒有摸她下體，我是開玩笑摸她的胸部，本案應適用刑法第227條第2項云云（本院卷第72至73、
146頁）。
三、經查：㈠上開事實，業據證人即被害人甲○於偵訊證稱：我於國小二
年級時和被告同住在臺南市○○區之住處，原本和外婆（即被告之妻）同睡2樓，後來因為我長水痘，怕傳染給阿姨的小孩，外婆就叫我去3樓和被告同睡，外公對我做的事都是在3樓的房間，次數大概有4次，時間不確定。我沒有告訴任何人，我不敢講，本案是因去年哥哥去住外公家，爸媽跟我去外公家說不要太寵哥哥，他們聽不下去，爸爸說那邊的事我比較清楚，我還沒講，外公就轉頭打我，說都是我亂講話，他打完我之後還用手摸我的腳，我想起以前的事，回家之後就跟爸爸講。和解書是爸媽帶我去簽的，那時外公有承認這件事，簽完和解書後去報警是因為外公那邊的人一直威脅我爸媽，要我說是我自己說謊，後來又把和解書騙走，他們一直威脅，很多人都在罵我們，還去跟鄰居講，我才去跟輔導老師講等語（偵卷第6至9頁）；於偵訊證述：被告說有摸我下體，我確定他有摸我下體，被告有給我們68萬元和解金，他摸我下體這一次我只記得是長水痘的期間，是95年10月的時候，當時我有反抗，我有跟他說不要，他把我的腳弄開，我用腳踢他，他就把我的腳固定等情（復偵卷第7至
8頁）；於原審審理證稱：95年間我去被告家住，從國小二年級住到三年級，我與父母有因本案與被告達成和解，簽了和解書，金額68萬元是被告決定的，我有收到錢。我不願意原諒被告，因為他叫人來威脅我們，逼我們在過年期間搬家，請依法辦理等語明確（原審卷第96至105頁）。
㈡被告與甲○於105年11月7日簽署之和解書係記載⑴被告於
95年間對甲○進行強制猥褻，對此造成甲○身心受創，被告因一時糊塗，深感內疚。⑵對此願負起賠償之責，因甲○就學中及未來大學4年的學費、雜費等費用（6萬×8學期）及精神賠償20萬元，支付金額1個月內完成。⑶雙方依約不得後悔及不得騷擾對方等節，被告嗣後已支付68萬元予甲○一情，業據甲○供述如上，為被告所不否認（詳復偵卷證物袋），並有和解書、和解金收款證明、郵政匯款申請書附卷可稽（詳警卷密封袋、復偵卷證物袋），足徵證人甲○上開指述，確屬實情，否則被告何以簽署上開對己不利之和解書？又何以支付和解金68萬元？倘若被告並無上開強制猥褻甲○一事，以此亂倫重罪，當無隨意白紙黑字簽署和解書之理，更無可能支付和解金落人口實，益見被告確有上開犯行，至為灼然。
㈢再者，依卷附黃○○診所之診斷證明書記載，甲○確實曾於
95年10月4日因水痘至該診所就醫（詳警卷密封袋），足見甲○對當時發水痘一事，記憶甚深，其證述當時因罹患水痘隔離至3樓與被告同住，而遭被告強制猥褻，因其水痘之併發，記憶清晰，應無誤認之可能，上開所證，堪以採信。
㈣況且，被告於偵訊供稱：甲○於95年就住在我家，她那時念
2年級，105年11月7日我有簽這張和解書，我自己對她有虧欠，所以補償她，自己做不對所以要簽，我同意給她68萬元，和解書是他們寫的，我只有寫名字和蓋章。內容裡面的強制猥褻我沒有強制，但是因為我有虧欠，所以我簽。我用手摸到她下體，所以我覺得虧欠，我不清楚我摸甲○下體時她有沒有穿褲子。因為我給她做不應該做的事，我要回饋給她，所以才要簽那張和解書，錢已支付30萬元，我會將尾款補足等語明確（偵卷第15至17頁），核與甲○上開證述相符，足徵被告非基於正當理由，以手撫摸甲○下體，顯係基於滿足自己性慾之猥褻犯意，而對甲○進行猥褻行為無訛。再者，被告於原審審理中，在有辯護人之情形下，數次就檢察官所起訴之本案對未滿14歲之未成年女子為強制猥褻犯行坦承不諱，此有刑事準備書狀、刑事陳報狀、審判筆錄附卷可稽（原審卷第41至43、75、96、111頁），並非偶然一次承認，益見其確有本案強制猥褻犯行無誤，否則豈有歷經偵審，在有辯護人為其辯護之情形下，仍多次坦承犯罪之理。
㈤查證人甲○係00年0月出生，案發當時僅有7歲，並無與人
為猥褻合意之意思能力，且依證人甲○與被告間直系血親關係，甲○當無可能同意直系血親尊親屬之被告對其猥褻。復參以證人甲○於偵訊中已明確證稱其在被告撫摸下體時有以腳踢反抗，被告為阻止其反抗而以優勢體力強行固定甲○雙腳以為猥褻犯行，被告所為已屬強行對甲○身體施以不法之暴力。綜上所述，被告偵訊及原審之自白，核與客觀事證相符，堪以採信，其於本院審理始翻異前詞，與事證不合，難以憑採，本案事證明確，被告上開強制猥褻行為，堪以認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。然如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所稱之法律有變更，即無上開刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，兒童及少年褔利法業於100年11月30日修正全文，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟就兒童及少年褔利法第2條、第70條第1項但書，關於兒童之年齡範圍及成年人對兒童故意犯罪之加重其刑規定，除條項移至兒童及少年福利與權益保障法第2條、第112條第1項但書外，內容均無不同；另家庭暴力防治法於87年6月24日公布施行後，於96年3月28日亦修正全文公布，然其所稱「家庭暴力」、「家庭成員」、「家庭暴力罪」之定義及範圍，修正前後亦無二致。是上開2部法律之修正，對本件被告所犯並無有利不利之情形，是上開說明，本件應逕適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法及家庭暴力防治法規定。
五、論罪科刑㈠查被告2人為祖孫，甲○當時為未滿14歲之女子，除據被告
供承及證人甲○證述在卷外（警卷第1、3、5頁），並有甲○之真實姓名對照表可參（偵卷密封袋），被告對甲○之年紀自有認識，其仍以強暴方式對甲○猥褻，核其所為，係犯刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又刑法第224條之1對未滿14歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對14歲以下之男女為猥褻之行為為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地（最高法院98年度台上字第2389號判決意旨參照）。被告為阻止甲○反抗而以優勢體力強行固定甲○雙腳以猥褻，屬對甲○身體強行施暴之手段，已符合以強暴方式強制猥褻，即無適用其他違反其意願之餘地，公訴意旨僅認被告係以違反意願之方式對甲○猥褻，容有未洽，應予更正。另被告上開對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，固亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第224條之1規定，已針對被害人年齡未滿14歲為特別之處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項但書規定，自無庸加重其刑。又依家庭暴力防治法第2條第1項、第2項規定，所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查被告案發時與被害人甲○為直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告上開對甲○強制猥褻行為，犯加重強制猥褻罪，已如上述，亦均屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院第100年度台上字第744號判決意旨參照）。參酌本案被告為甲○之外公，其在案發當時係甲○母親帶往與被告、被告之妻同住，其身為甲○之直系血親尊親屬，血緣關係濃厚，更為照顧甲○日常生活之長者，本應予以照護、看顧。而案發時甲○僅有7歲，僅就讀國小二年級，甚為稚幼懵懂，正是需要成人扶助成長，探索、認識世界之孩子。然被告不思身為照顧長輩之身分，竟會對年幼至親孫女起色心，已有不當，更未能克制，下手猥褻以滿足其一時私慾。而依甲○當時之年紀，在面對親人長者對其進行猥褻異常行為，其勢必難以理解其所信任之看顧至親，會對其下手侵害，再佐以甲○案發期間正患有水痘，更陷無法抗衡之困境，遑論進行自我保護。甲○當時弱小而無助，更甚一般成人性侵害被害者。被告對其和甲○之關係、甲○之年紀均有認識，其猶為滿足性慾，對甲○為性侵害。依被告犯罪情狀，實難認有顯可憫恕之處。再觀之被告案發時為一智識正常、具社會經驗之成年人，其實無任何特殊之原因或環境，致其不得已而需對其年幼孫女猥褻以滿足私念，其所犯之犯罪情狀、客觀環境之情節，非屬輕微，並無可引起一般人同情之狀況。雖被告犯後坦承犯行，並與甲○及其法定代理人達成和解，並給付賠償金，有和解書及調解筆錄在卷可按（見偵卷密封袋），然此僅佐認被告犯後態度良好，但衡量前述被告犯罪之各項情形，再參以被告於本院審理避重就輕僅坦承猥褻，否認強制，實難認定本案被告具刑法第59條之減刑事由。
六、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條等規定，並審酌被
告身為被害人甲○之外公，與被害人甲○共同生活，竟不思愛護、照顧年幼之甲○，無視甲○之性自主決定權，利用其和甲○共處之機會，對年僅7歲、反抗能力及自我保護意識較一般常人為低之甲○，恣意為上開強制猥褻之行為，實可非難。甲○之童年本應無慮，被告之私慾在案發時受到滿足了，但反觀甲○在案發後10餘年偵查中猶能描述當時被害之種種情節，可以證明被告當時之行為，已在甲○心中刻下難以弭平之傷痕，而可以想見的是，這個記憶或許會淡化、模糊，但在甲○往後之成長、生命，實難磨滅歸零，是被告之行為已影響甲○之身心健全，使其受有創傷，損害非屬輕微。併審酌被告對甲○猥褻之犯罪情節、手段，犯後坦承犯行，且已與甲○及其法定代理人達成和解並賠償損害，犯後態度良好，尚具悔意及其智識程度、現已退休、曾因腦中風住院、年紀、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
3年。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨：⑴被告雖於原審坦承強制猥褻，然於警、偵
訊僅坦承猥褻，並無違反意願或強制，甲○或因不知猥褻之意，或因時間極短不及反應，並無反對或反抗之意，原審論以刑法第224條之1，實有未洽；⑵診斷證明書僅能證明當時甲○長水痘，無法證明被告強制猥褻，原審僅憑甲○證述，無補強證據遽論被告強制猥褻甲○，稍嫌速斷；⑶縱被告於原審為有罪自白，但無其他補強證據，自難遽論被告有上開犯行；⑷本件應成立刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，被告無前科，且與甲○及家屬和解賠償68萬元，現年78歲，健康不佳，請從輕量刑並予緩刑宣告，指摘原審判決違誤不當云云。
㈢惟查：
⒈本院認定被告有上開強制猥褻犯行，並非僅憑甲○證述或被
告自白，尚有上開和解書、和解金收款證明、郵政匯款申請書、診斷證明書等證據，上開各項證據，本於推理之作用，相互勾稽，而認定被告犯罪，業如前述，被告辯稱無補強證據云云，無可採信。況且家內性侵案件，衡情一般人多不願張揚，證據本即較少，本案又係猥褻行為，自難有生物跡證可以採認，此乃性侵案件之本質，本院認為甲○多次證述被告強制猥褻，被告亦多次坦承犯行，並簽署和解書如數賠償，應足認定確有其事，否則被告當無屢屢認罪之可能，被告確有上開犯行至明。
⒉按倘乙係7歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，
固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第
2款之加重違反意願性交罪，此有最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照。依據上開說明，與7歲以上未滿14歲之女子「非合意」而為猥褻，自屬強制猥褻無誤。查甲○為被告孫女，當時年僅7歲，難認知悉猥褻之意涵，自無可能同意被告對其為猥褻行為，被告亦於本院供稱並無徵得甲○同意，何況甲○有以腳踢之方式為反抗，此顯與上開說明之刑法第227條第2項合意猥褻之構成要件有間，被告於本院辯稱本案應成立合意猥褻云云，難以憑採。
⒊按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且已說明不適用刑法第59條之理由，參以被告於本院審理翻異前詞，以此情狀，實難認原審量刑有何過重之虞。
㈣檢察官循甲○之請求，以被告曾掐住甲○喝叱及未遵期賠償
，犯後態度不佳，原審量刑過輕為由，指摘原判決不當云云。惟查，原審之量刑，業如上述，已考量各項量刑事由，被告雖有遲誤賠償，然遲誤時日不多，已經給付完畢；簽署和解書後被告與甲○及其父母雖有齟齬，然此為雙方民事糾紛，就本件刑案而言，被告於偵查及原審坦承犯罪，並依約賠償，是原審上開量刑，並無不當。
㈤綜上，被告及檢察官持上開事由提起上訴指摘原審判決違誤不當，均無理由，應予駁回。
本案經檢察官李尚宇提起公訴、檢察官陳擁文提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國108年2月27日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。