裁判字號：最高法院91年台上字第7290號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二九○號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一一三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三三六三、五０七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖曾於民國八十九年二月一日主動至高雄縣警察局岡山分局自承涉犯本件持槍對空鳴槍案，但並無其他證據堪以佐證，且上訴人嗣於八十九年三月二十七日經借提至同上分局時，即翻異前供，據實詳述其於八十九年二月一日在警局所供係遭 張耀聰 逼迫代為頂罪所致，故上訴人於八十九年二月一日在警局所為自白，即無證據能力。㈡、依被害人 陳淵俊 及證人 陳志雄 、 洪啟洲 於警訊之所證，案發日開槍者係一瘦高，外表斯文，膚白，理平頭者，與上訴人之表徵不同，應非上訴人，足證上訴人確非案發時持槍開射之人，原判決對前開被害人陳淵俊及證人陳志雄、洪啟洲有利於上訴人之證述，不予採信，復未說明其理由，自有於審判期日應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈢、上訴人係於八十九年二月一日主動持槍向高雄縣警察局岡山分局自首報繳，已符合自首之要件，原判決未依刑法第六十二條及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑，亦有判決適用法則不當之違誤云云。
惟查：㈠、原判決維持第一審關於本部分論處上訴人以未經許可持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於八十六年一月間明知 周進豐 （已於八十六年五月間死亡）所交付之中共製口徑七點六二ＭＭ之制式半自動黑星手槍一支（含彈匣），及制式口徑七點六二ＭＭ子彈一顆，均屬具殺傷力之違禁物，未經許可，不得持有，竟於收受後，而自該時起未經許可，持有上開槍、彈，並將之藏置於其設在高雄縣○○鎮○○里○○街○○○號所經營之昇哲螺絲之工廠內。嗣因 陳明賢 （被訴傷害部分業經一審判決公訴不受理確定）與其堂兄弟陳淵俊素有隙怨，陳明賢遂於八十九年一月十日下午請上訴人及其他六名姓名、年籍不詳之成年男子，於八十九年一月十日下午四時許，至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「宏仔小吃店」，分持刀、棍毆打陳淵俊，致陳淵俊受有多處傷害（上訴人所涉傷害部分亦經判決公訴不受理確定），其間因陳淵俊及其友人企圖反抗，上訴人竟取出其持有而攜帶前往之上開手槍一支及子彈一顆，對空鳴槍，嚇阻陳淵俊等人。嗣經警循線查獲上情，並扣得上訴人所持有之上開槍枝及空彈殼一顆等情，係以右揭事實迭據上訴人於警、偵訊中坦承不諱，而槍、彈不得未經許可隨意持有，應為每一國民均知悉之事項，上訴人亦應知之，自不可能干冒受重罪之處罰，而出面替張耀聰頂罪。又證人陳志雄、 許文己 、洪啟洲復於檢察官偵訊時證稱：陳淵俊搶到對方一支掃刀要反抗，上訴人就拿出槍，對空鳴槍，要伊等不要反抗等語，且同案被告陳明賢早於上訴人在八十九年二月一日攜帶前開手槍向高雄縣警察局岡山分局投案前之八十九年一月十日，即在警訊時供稱：上訴人於教訓完陳淵俊後有打電話給伊，他說有開一槍等語。另證人張耀聰於一審審理中亦結證稱：伊當天不在場，也未持有手槍等語，而證人陳志雄亦當庭指認張耀聰稱：伊沒看過張耀聰，也不是他開槍的等語，而張耀聰亦未曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經檢察官偵查，亦有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按。再扣案之手槍、空彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認上開手槍，係中共製口徑七點六二ＭＭ之制式半自動黑星手槍，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；空彈殼一顆，係制式口徑七點六二ＭＭ已擊發半自動手槍彈，經與上開扣案槍枝試射之彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，復有該局刑鑑字第一七０一四號鑑驗通知書附卷可稽。因認上訴人確想像競合犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有彈藥等罪行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊沒有自周進豐處取得上開槍、彈，亦未曾攜帶上開槍、彈前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「宏仔小吃店」找陳淵俊，更未曾持槍彈對空鳴槍，扣案之手槍及彈殼均非伊所持有，案發時係張耀聰持該手槍對空鳴槍，事後張耀聰要伊拿槍出面擔下責任，伊才承認係伊所持有云云，乃卸責之詞，不足採信等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。故上訴意旨㈠，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、被害人陳淵俊及證人洪啟洲於警訊雖證稱：案發日開槍者係一瘦高，外表斯文，膚白，理平頭者云云，而證人陳志雄於警訊時，固亦證稱：當時上訴人未帶兇器云云。然姑不論對一個人面貌、表徵之敘述，因每個人所見角度不同，其描述亦可能互異，況證人陳志雄、洪啟洲於檢察官偵查中已明確指認上訴人即是案發日對空鳴槍之人（見偵字第三三六三號卷第十六頁反面、第二十七頁反面、第二十八頁），原判決既採該等證人於檢察官偵查中之該項證述為據（見原判決第三頁第十一行以下），即認其等於警訊時之證詞為不可採。又被害人陳淵俊於一審調查時，亦已明確供述：伊不知何人開槍等語（見一審卷第四十七頁）。故原判決雖未就被害人陳淵俊及證人陳志雄、洪啟洲於警訊時之前開供述，說明不予採信之原因，理由固稍欠周延，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。㈢、按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。本件被害人陳淵俊及證人陳志雄於案發後，已分別於八十九年一月十日、同年月十一日之警訊時，指證上訴人參與本案犯行（見警卷第七頁反面、第八頁反面、第二十頁反面、第二十九頁、第三十頁），故上訴人遲至八十九年二月一日始持槍至高雄縣警察局岡山分局自承涉案，已不能認為自首。故上訴意旨㈢謂：上訴人持槍至高雄縣警察局岡山分局自承涉案之所為，應有自首減刑之適用云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十六日