裁判字號：最高法院91年台上字第7248號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二四八號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 王子瑜 律師右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第二九二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四０四四、二三二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決認定甲○○為僑隆建設股份有限公司（下稱僑隆公司）之業務部行銷襄理。與該公司客服部協理即上訴人乙○○私下合作成立集田綜合開發股份有限公司（下稱集田公司），並推由甲○○擔任集田公司之負責人。其等因向 陳木盛 購買彰化縣永靖鄉土地，急需資金，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意。先於民國八十七年六月間，由乙○○指示甲○○，將其業務上收取之 柯漢東 向僑隆公司購買「員林新天地」房地所交付發票人新生鋼鋁門窗玻璃行、付款人彰化商業銀行員林分行、受款人僑隆公司、票號ＮＡ0000000號、發票日八十七年六月十九日、面額新台幣（下同）一百六十萬元之支票，未按規定繳回公司，共同予以侵占入己。並由甲○○在該支票背面盜用僑隆公司及負責人 洪炳焜 之印鑑章，偽造僑隆公司之名義背書後，存入甲○○設於亞太商業銀行員林分行之帳戶，以該款項支付前開共同購買土地款項之一部。乙○○復將所收取之 盧福順 向僑隆公司購買「員林新天地」房地之價款現金四百九十四萬元，與甲○○共同予以挪用侵吞入己。並要求甲○○向其叔父 祁德 強調借由 沈光榮 所簽發、付款人富邦銀行中山分行、受款人盧福順、發票日八十七年十月十日、票號ＡＡ0000000號、面額四百九十五萬元之支票一張。乙○○並委由不知情之不詳姓名者偽刻「盧福順」印章一枚，蓋於該張支票之背面，而偽造盧福順名義之背書後，將該支票交予僑隆公司，捏稱該張支票係盧福順所交付之購屋款。嗣上開支票經僑隆公司提示遭退票後，僑隆公司始查悉上情等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物等情，固非無見。
惟查：㈠侵占罪係即成犯，凡對自己持有他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。苟非與持有人就侵占行為彼此間有犯意之聯絡及分擔犯罪行為之實施，無論是否參與其他犯罪，要難論以侵占罪之共同正犯。原判決以上訴人等共同成立集田公司，向陳木盛購買土地，急需資金，認甲○○就乙○○於八十七年九月間，侵占盧福順所交付前開價款四百九十四萬元部分，成立共同正犯關係。然甲○○辯稱：盧福順將該部分款項交付乙○○之事，伊並不知情，未參與侵占該款項犯行（見第一審卷第三六、一一八頁、原審卷第四七、四八頁）。復據盧福順證稱：伊將該部分價款，以現金交付乙○○（見第一審卷第三五、三七頁）。而原判決亦謂盧福順就該部分價款，係以現金交付乙○○（見原判決第三頁第三至五行）。又由卷附之乙○○與陳木盛所訂立不動產買賣契約書以觀，其上記載雙方訂約日期為八十七年七月十七日，乙○○先後於八十七年七月十七日交付面額二百三十萬元之支票乙張，同年八月交付現金二十六萬一千四百七十三元，及面額一百七十三萬八千五百二十七元之支票，暨面額三千萬元之本票各一張予陳木盛（見第一審卷第五六至五八頁）。則乙○○向盧福順收取該四百九十四萬元現金之時間，似在其與陳木盛訂約及交付前揭價金、票據予陳木盛之後，有何憑據謂兩者間有所關聯？乙○○為僑隆公司向盧福順收取該現金後，如何變易持有為所有？甲○○就乙○○該項行為究竟有何犯意之聯絡及分擔犯罪行為之實施？均非無疑。此與判斷甲○○是否與乙○○共同侵占該部分款項攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未詳予調查究明，即逕為前開推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡公訴意旨並未指訴甲○○在前揭新生鋼鋁門窗玻璃行所簽發ＮＡ0000000號支票背面，盜用僑隆公司及負責人洪炳焜印鑑章，偽造僑隆公司之名義背書後，予以行使之行為。乃原判決將此部分併予審判，而未說明何以得一併審判之理由，難謂無理由不備之違誤。㈢當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。甲○○於原審否認有何犯罪行為，辯稱：集田公司係由乙○○發起，並為實際負責人。乙○○自行與陳木盛接洽購買前開土地及訂約之事，並自為本件犯行，乙○○之行為與伊無關等情。且聲請傳訊知情之證人 李正庸 、陳木盛、 林文偕 、 林敦清 查明（見原審卷第五七、五八頁）。乃原審就甲○○斯項聲請調查之證據，未詳加調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，要屬理由不備。㈣原判決雖謂上訴人等於沈光榮所簽發前揭ＡＡ0000000號支票，偽造盧福順名義之背書後，持向僑隆公司行使，足以生損害於盧福順。然上訴人等之此項行為，目的係向僑隆公司捏稱該張支票係盧福順所交付之購屋款，以掩飾其等侵占僑隆公司出售房地予盧福順之價款四百九十四萬元之行為，何以不足生損害於僑隆公司，原判決未詳加論述，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件甲○○所犯業務侵占罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列，為不得上訴於第三審法院之案件，但其相牽連之偽造私文書罪得上訴於第三審法院。依上開說明，亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。
二、駁回上訴部分（即乙○○部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○不服原審判決，於八十九年十一月二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十三日