臺灣彰化地方法院99年度訴字第1249號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第1249號刑事判決

裁判日期：民國99年12月28日

裁判案由：殺人未遂

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第1249號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝家榮選任辯護人李進建律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8143號），茲本院判決如下：
主文謝家榮殺人，未遂，處有期徒刑 伍年 陸月。
犯罪事實
一、謝家榮前於民國97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於97年12月24日以97年度訴字第3013號刑事判決判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，並於98年1月19日確定（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，於上開緩刑期間內即99年8月22日晚上10時30分，因與其母 鄭翠英 、友人 顏清元 及顏清元之外甥 謝添富 ，先後至 陳啟信 經營位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「朱老師釣魚場」之釣魚池附近處，一同飲酒聊天，顏清元於席間因不滿陳啟信表示謝添富已積欠陳啟信新臺幣（下同）10餘萬元等語，遂動手掀翻現場桌子，進而與陳啟信發生口角爭執，鄭翠英見狀為避免顏清元及陳啟信
2人動手打架，即上前居中調解勸和，然遭陳啟信徒手推倒在地，鄭翠英復由地上爬起繼續勸阻，陳啟信遂對鄭翠英表示：「你走，你不要擋我，顏清元是否你客兄【閩南語，意指外遇對象】嗎？」等語；謝家榮見狀亦上前質問陳啟信為何將鄭翠英推倒在地，陳啟信則對謝家榮表示：「你母親是否在維護客兄？」等語，謝家榮因而心生不滿，明知人之頭部為身體之要害，持銳利菜刀猛力揮砍，當足以奪人性命，竟基於殺人犯意，由前揭釣魚池附近處走往該釣魚場廚房內，持陳啟信所有置於該廚房內之菜刀1把，再行返回前揭釣魚池附近處，由陳啟信後方處靠近陳啟信，利用陳啟信未及注意之際，手持前揭菜刀高舉由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝陳啟信背部猛力砍殺1刀，造成陳啟信背部15公分刀傷撕裂傷害，陳啟信因劇痛轉身欲奪刀時，謝家榮仍承前揭殺人犯意，接續手持前揭菜刀高舉由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝陳啟信頭部、肩部猛力各砍殺2刀，造成陳啟信之前額頭皮撕裂切割傷15公分併頭骨壓碎性骨折（即顱骨骨折）、右側頭皮撕裂切割傷4公分，右肩撕裂傷4公分、左肩撕裂傷10乘以5公分刀傷傷害。陳啟信遭砍殺後，另因跌倒而致受有右足底撕裂傷8公分、左膝擦傷6乘以4公分。嗣經在場之人及鄭翠英見狀並上前阻止謝家榮，謝家榮始未持菜刀接續朝陳啟信砍殺，並經謝家榮於同日晚上10時52分12秒，利用其持用行動電話門號0983—527451號，撥打110專線陳述上情，未向警方表明係其所為後，隨即與鄭翠英、在場之某釣客將陳啟信送至財團法人彰化基督教醫院二林分院（下稱二基醫院）施以急救，再轉往財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）醫治後，陳啟信始倖免於死；復經警方據報至現場查看，經謝添富向警方表示可能係謝家榮所為，警方再至二基醫院急診室查看，由員警 廖儲德 發覺謝家榮身上衣物沾染血跡而合理可疑係謝家榮所為，經盤查後始發覺上情，並於前揭現場扣得上開菜刀1把。
二、案經陳啟信訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被告之母鄭翠英、證人顏清元、謝添富、被害人陳啟信分別於警詢中之陳述（參見偵查卷宗第13頁至第17頁、第47頁至第48頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告謝家榮及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15
9條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附財團法人彰化基督教醫院99年8月23日診斷書（參見偵查卷宗第31頁）係由實際診療被害人陳啟信之醫師 陳建民 ，本於其醫療專業及診治被害人陳啟信經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷書得作為本案證據。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈣依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片14張（參見偵查卷宗第22頁至第28頁）均非實施刑事訴訟程序之公務員經由違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人亦均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承於前揭時、地持菜刀砍傷被害人陳啟信之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因其適見被害人陳啟信將證人即其母鄭翠英推倒在地，並辱罵證人鄭翠英是否討客兄、案外人顏清元係鄭翠英之客兄等語，其因生氣而持菜刀欲嚇嚇被害人陳啟信，且係基於傷害犯意，持菜刀刀背砍傷被害人陳啟信，並無殺人犯意云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊中坦承不諱（參見偵查卷宗
第39頁至第40頁），核與證人即告訴人陳啟信分別於警詢中證述、於本院審理中具結證述：其於99年8月22日晚上10時30分，與被告之母鄭翠英、友人顏清元及顏清元之外甥謝添富，在其經營位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之「朱老師釣魚場」內，一同飲酒聊天，席間因顏清元向其詢問謝添富究竟積欠多少錢，其認為此事與顏清元無關，遂以開玩笑語氣，向顏清元表示謝添富已積欠其10餘萬元，顏清元隨即掀翻現場桌子，其遂起身與顏清元理論，鄭翠英見狀即上前居中勸架，其撥開鄭翠英手部後，鄭翠英跌倒在地，鄭翠英又從地上爬起繼續勸阻，其則對鄭翠英表示：「你走，你不要擋我，顏清元是否你客兄嗎？」等語，因其係背對被告，故被告第1刀係朝其背部砍殺1刀，且未看見被告持刀砍下之過程，其轉身欲奪刀時，被告仍接續手持前揭菜刀朝其頭部、肩部砍殺而受傷（參見本院99年12月7日審判筆錄第5頁至第10頁）等語，核與證人即被告之母鄭翠英分別於警詢中證述、於本院審理中具結證稱：其於99年8月22日晚上10時30分，因擔心被告喝醉，而至陳啟信經營位於上址釣魚場，欲找被告，其到場後發覺被告並未喝醉，遂與該處友人聊天，過沒多久，聽見陳啟信向顏清元表示：「你好膽，為何敢翻我的桌子」等語，其遂上前勸架，並遭陳啟信徒手推倒在地，其復由地上爬起繼續勸阻，被告見狀則上前質問陳啟信為何將其推倒在地，陳啟信遂對被告表示：「你母親是否在維護客兄？」等語，後來被告跑到廚房又折返回現場，因其當時坐在地上，故未看見被告有無持菜刀，亦未看見被告砍傷陳啟信之過程，待其從地上爬起來時，已經太慢，陳啟信頭部都是血（參見偵查卷宗第13頁至第14頁反面、本院99年12月7日審判筆錄第14頁至第16頁）等語內容相符，亦核與告訴人陳啟信身上所受之傷勢相符，是被告確有手持菜刀高舉由上往下，接續朝告訴人陳啟信背部、頭部、肩部揮砍之事實，應可認定。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、同院84年度臺上字第3179號、同院87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。經查：
⒈扣案之被告持以砍殺被害人陳啟信之菜刀1把，刀身部分
為金屬製材質，長度為20公分、寬度為9.5公分，刀刃部分呈現銳利狀，刀背部分厚度為0.5公分，呈平面及非鋒利狀；刀柄部分為木製材質，長度約10公分。另血跡均係分佈於刀刃部分，刀背部分並無血跡等情，業經本院分別於準備程序中、審理中勘驗屬實（參見本院99年11月5日準備程序筆錄第5頁至第6頁、99年12月7日審判筆錄第28頁），且有扣案菜刀照片2紙（參見偵查卷宗第25頁）附卷可參，核屬相符；而被害人陳啟信因被告持刀砍殺後，受有背部刀傷撕裂傷15公分、前額頭皮撕裂切割傷15公分併頭骨壓碎性骨折（即顱骨骨折）、右側頭皮撕裂切割傷4公分，右肩撕裂傷4公分、左肩撕裂傷10乘以5公分刀傷傷害，經送醫而倖免於死之事實，此有彰化基督教醫院99年8月23日診斷書影本1紙（參見偵查卷宗第31頁）、二基醫院99年10月21日99彰基二字第099100027號函檢附之病歷資料1份（參見本院卷宗第28頁至第31頁）、彰化基督教醫院99年10月27日99彰基醫事字第099100100號函檢附之病歷資料、手術記錄及病況說明各1份（參見本院第32頁至第178頁）在卷可參，核屬相符，是被害人陳啟信係因遭被告持扣案菜刀之攻擊行為，而受有前揭傷害，應堪認定。
⒉況依二基醫院向本院函稱：被害人陳啟信於98年8月23日
因身體多處裂傷而至該院急診，經理學檢查可見，其頭部有2處裂傷，1處位於前額頭皮裂傷約15公分併顱骨骨折，另1處位於右側頭皮裂傷約4公分；另右肩部裂傷約4公分、左肩部裂傷約5公分；背部裂傷約15公分，患者刀傷深及骨頭，應有生命危險，當天晚上轉院至彰化基督教醫院等語，此有二基醫院99年10月21日99彰基二字第099100027號函1紙（參見本院卷宗第28頁）；又彰化基督教醫院亦向本院函稱：被害人陳啟信頭皮撕裂切割傷各15公分、4公分，頭骨壓碎性骨折，另右肩撕裂傷4公分、左肩部撕裂傷10乘以5公分，患者為刀器所傷，有生命危險等語，亦有彰化基督教醫院99年10月27日99彰基醫事字第099100100號函1紙（參見本院第32頁）附卷可參。又觀諸前揭函文檢附頭部傷口照片6張（參見本院第114頁）所示，告訴人陳啟信頭部所受傷勢均屬深長之刀傷；復參酌本院勘驗扣案菜刀刀刃部分呈現銳利狀，刀背部分厚度為0.5公分，呈平面及非鋒利狀，血跡均係分佈於刀刃部分，刀背部分並無血跡等情，已如前述， 益徵 被告行為時施以之力道相當巨大，並係以扣案菜刀之鋒利刀刃部分砍殺被害人陳啟信，應堪認定。至被告辯稱其係持菜刀高舉由上朝下並以菜刀刀背砍傷被害人陳啟信云云，依事理常情觀之，該菜刀刀背部分厚度為0.5公分，呈平面及非鋒利狀，如經被告持以朝被害人陳啟信身體揮砍，則被害人陳啟信身體所受之傷勢傷口處，應係呈現鈍器傷口，且血跡亦會分佈於刀背部分，當無可能於被害人陳啟信身體呈現深長之銳器刀傷狀，況扣案菜刀刀背部分毫無血跡狀，益徵被告所辯，亦與常情有違。是被告此部分辯詞，核與前揭事證不符，應係臨訟卸責之詞，無足採信。
⒊另審酌被告為智識健全之成年人，且於本院審理中自承知
悉菜刀屬銳利刀械，持以砍向人之頭部會造成人生命危險，被告竟仍持前揭鋒利之菜刀，由上朝下猛力砍向被害人陳啟信背部、肩部及人體重要致命部位即頭部，致被害人陳啟信受有背部15公分刀傷撕裂傷害、前額頭皮撕裂切割傷15公分併頭骨壓碎性骨折（即顱骨骨折）、右側頭皮撕裂切割傷4公分，右肩撕裂傷4公分、左肩撕裂傷10乘以
5公分刀傷傷害，傷口既深且長，已如前述，顯見被告下手時力道猛重，並由被害人陳啟信所受傷勢，足徵被告持刀下手之兇狠、殺意之堅定。是被告於持刀砍殺被害人陳啟信時確有致被害人陳啟信於死之犯意，相當明確。否則，倘被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以刀作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告竟係持可重創人身，甚而危害性命之鋒利菜刀，且以朝被害人頭部猛力揮砍之方式為之，足認被告顯有殺人犯意至明，雖本案幸因被害人陳啟信經被告即時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此逕行認為被告於行為時即無殺人之犯意。辯護意旨及被告前揭辯稱無殺人之犯意，而為傷害犯行云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，自不足採信。
⒋另被害人陳啟信因遭被告砍殺後，經送醫檢查其右足底撕
裂傷8公分，另因跌倒致受有左膝擦傷6乘以4公分等情，業據證人陳啟信於本院審理中具結證述明確（參見本院99年12月7日審判筆錄第9頁），此有二基醫院99年10月21日99彰基二字第099100027號函、彰化基督教醫院99年10月27日99彰基醫事字第099100100號函各1紙（參見本院第28、32頁）附卷可參，核屬相符；又被告僅持刀砍殺被害人陳啟信之背部、頭部、肩部等情，已如前述，是上揭傷勢，均應非屬被告持刀揮砍後所致，而應係被告持刀砍殺過程，因與被害人陳啟信拉扯或跌倒所致，亦可認定。
㈢被告之選任辯護人雖辯稱，被告上揭所為，係當場激於義憤殺人云云。惟查：
⒈所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為
已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。被害人擅賣眾地吞價不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言。且賣地之事已成過去，尤與當場之意義不符。上訴人將其殺害，自應依通常殺人罪處斷（最高法院28年上字第2564號判例要旨參照）。亦即，刑法第273條所定當場激於義憤而殺人，不僅以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，並須義憤激起於當場而立時殺人者，始能適用（最高法院97年度臺上字第728號判決要旨參照）。
⒉被告雖因被害人陳啟信辱罵證人即被告之母鄭翠英，並徒
手將證人鄭翠英推倒在地，因氣憤而持菜刀砍殺被害人陳啟信，然證人鄭翠英僅受有手部輕微擦傷無礙，業據證人鄭翠英於警詢中陳述明確（參見偵查卷宗第13頁反面），足見證人鄭翠英傷勢並非嚴重，尚難認有足以引起公憤之情形；況被告亦非在被害人陳啟信推倒證人鄭翠英之當場動手殺人，而係走向廚房內取出菜刀再至被害人陳啟信與證人鄭翠英發生糾紛之現場，趁被害人陳啟信未及注意之際予以砍殺等情，業據證人鄭翠英於本院審理中具結證述明確（參見本院99年12月7日審判筆錄第16頁），尚不符當場激於義憤殺人之要件，被告之選任辯護人為被告辯稱，被告係當場激於義憤殺人等語，尚有未洽。
㈣被告持菜刀砍殺被害人陳啟信後，經在場之人及證人鄭翠英
見狀並上前阻止被告，被告始未持菜刀接續朝被害人陳啟信砍殺等情，業據被告於本院審理中所自承（參見本院99年12月7日審判筆錄第27頁），核與證人鄭翠英於本院審理中具結證述內容（參見本院99年12月7日審判筆錄第15頁）相符，是被告非因己意而中止其行為之事實，應堪認定。至被告案發後，於同日晚上10時52分12秒，利用其持用行動電話門號0983—527451號，撥打110專線陳述上情，未向警方表明係其所為後，隨即由被告、證人鄭翠英及在場某釣客合力將被害人陳啟信送往醫院急救等情，業據證人鄭翠英於本院審理中具結證述（參見本院99年12月7日審判筆錄第15頁）明確，核與彰化縣警察局芳苑分局99年10月29日芳警分偵字第0990020877號函函檢附之勤務中心來案資料1紙、臺灣大哥大公司資料查詢1份（參見本院卷宗第24、26頁、第179頁至第181頁）相符。是被害人陳啟信確係因被告與證人鄭翠英、在場某釣客將有生命危險之被害人陳啟信送醫急救而倖免於死，被告雖非因己意而中止其行為，惟其將被害人陳啟信送醫急救之行為，核與刑法第27條第1項前段所指「防止結果之發生」要件相符。又雖被告於犯後有主動將被害人陳啟信送至醫院急救，而有盡力防止被害人陳啟信死亡結果之發生，然此係被告基於殺人犯意砍殺被害人陳啟信後之情狀，亦不影響本院對於被告有為本案殺人犯行之認定。至證人謝添富、顏清元均未曾看見被告砍殺被害人陳啟信過程，業據其等分別於警詢中或本院審理中證述明確，尚無足為有利於被告事實之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭密接時間，接續持刀砍殺被害人陳啟信之行為，為接續犯。又依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第3490號判決要旨參照）。又依原判決所記載之事實，認定上訴人著手實施殺人行為後，乃中止殺意，並囑案外人某甲將被害人送醫急救，防止死亡結果之發生，依此情形，自屬中止未遂，第一審誤認為障礙未遂，適用（修正前）刑法第26條前段，顯係用法錯誤（最高法院66年臺上字第662號判例要旨參照）。亦即，刑法第27條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之。經查，被告已著手於殺人行為之實施，並於實行犯罪後，出於己意即將被害人即告訴人陳啟信送醫急救，有防止結果之發生，已如前述，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑；起訴意旨認為應係普通未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，容有誤會。另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）；又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年臺上字第65號判例要旨參照）。經查，被告於案發後，曾利用其持用行動電話門號0983—527451號，撥打110專線陳述上情，未向警方表明係其所為後，隨即與證人鄭翠英、在場之某釣客將被害人陳啟信送醫急救，已如前述；又證人即到場處理警員廖儲德於本院審理中具結證述：其接獲勤務中心指示，案發地點有人打架拿刀互砍，且有人受傷，並未提及係何人打架或持刀互砍，其據報至現場查看時，經謝添富向警方表示可能係被告所為，其遂再至二基醫院急診室查看，並發覺被告身上衣物沾染血跡，而合理可疑係被告所為，並向被告盤查，始發覺上情（參見本院99年12月7日審判筆錄第17頁至第21頁）等語，依上揭所述，證人即有偵查犯罪職權之員警廖儲德依在場人謝添富所述及察覺被告身上衣物有血跡時，已合理懷疑並發覺被告即為行為人，並予以盤查，是被告雖於警方盤查中自承持刀砍傷被害人陳啟信，然核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，當無依自首規定減輕其刑之適用；起訴意旨認為被告所為應構成自首，依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦有誤會。至公訴人雖就被告前揭犯行，具體求刑有期徒刑12年等語，然審酌被告前於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於97年12月24日以97年度訴字第3013號刑事判決判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，並於98年1月19日確定【不構成累犯】等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，於緩刑期間內，竟不知謹言慎行，與告訴人陳啟信並無深仇大恨，僅因細故對被害人陳啟信心生不滿，即持刀對被害人陳啟信施暴，手段兇狠，且致被害人陳啟信受有上開有致命危險之傷勢，惡性非輕，惟考量其適見證人即其母鄭翠英遭被害人陳啟信辱罵及推倒在地，而為上揭犯行，犯後復有積極將被害人陳啟信送醫急救，尚非屬窮凶極惡之徒，並已與被害人陳啟信經調解成立，此有彰化縣二林鎮調解委員會調解書1份（參見本院卷宗第190頁）附卷可參，足見其有誠意賠償被害人陳啟信所受損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之菜刀1把，雖係供被告犯罪所用之物，然係被害人陳啟信所有，非為被告所有等情，業據被告於本院審理中陳述明確，核與證人陳啟信於警詢中陳述（參見偵查卷宗第47頁反面）相符，是該菜刀既非被告所有且亦非違禁物品，爰不予宣告沒收。
四、至辯護人以被告於上開時、地，因見其母遭人辱罵推倒在地一時酒後氣憤，始持菜刀砍傷被害人陳啟信，請求依刑法第59條減刑之宣告云云。按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。本案被告犯行，均已如前述，依被告犯罪情狀，僅因與被害人陳啟信因前揭細故糾紛而心生怨懟，其不知報警到場處理糾紛，即持菜刀近距離朝被害人陳啟信身體頭部等處揮砍，且不只揮刀1次，致被害人陳啟信受有前揭嚴重刀傷傷害，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。又按刑事訴訟法規定之告訴人，係指得為告訴之人而已實行告訴者而言。是告訴之撤回，必有告訴權人，且由其告訴者，方得為之。而被告所犯前揭殺人未遂罪係屬非告訴乃論之罪，是被害人陳啟信於本院審理中所為之撤回告訴，此有聲請撤回告訴狀1紙（參見本院卷宗第191頁）附卷可參，自不生效力，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第八庭審判長法官游秀雯
法官王素珍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年12月28日
書記官黃國源【附錄本案判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。