裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國100年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第510號上訴人即被告 張維鈞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第277號中華民國100年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第2852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張維鈞前曾於民國90年3月26日，因竊盜、恐嚇取財案件，經臺灣南投地方法院以90年度易字第29號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年3月16日，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以91年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於91年7月19日，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以91年度易第306號判處有期徒刑1年6月確定（同案件判決另就其因犯侵占離本人所持有之物罪，科處罰金銀元3千元〈得易服勞役〉確定），上揭經判決確定之有期徒刑部分之刑期，嗣復由臺灣南投地方法院以91年度聲字第323號裁定應執行有期徒刑3年6月確定；另又於93年7月19日，因偽造文書案件，由臺灣南投地方法院以93年度訴字第330號判處有期徒刑7月確定，前開有期徒刑之刑期經送監執行及接續執行後，於93年10月22日假釋付保護管束，並因上開保護管束已於94年9月11日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。其復曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第761號裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同上法院以88年度毒聲字第873號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治屆滿3月經評定戒治成效良好，經同上法院以88年度毒聲字第1590號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年5月25日因保護管束期滿，上開停止戒治裁定未經撤銷，而視為業已執行期滿，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年6月1日以89年度戒毒偵字第201、202號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後之5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經依法裁定送強制戒治並提起公訴（戒治部分於91年3月17日戒治期滿執行完畢，刑責部分則經臺灣南投地方法院以91年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定）。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得非法施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月31日下午7時許，在臺中市○○路○○路旁其所駕駛之自小客車內，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因另案通緝，於99年6月2日下午8時20分許，在臺中市○○區○○路內湖巷16號前為警緝獲，並於同日下午10時40分許，為警採集尿液送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經改制前之臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第1頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之通訊監察譯文（見警卷第8頁），係依通訊監察書所為合法之監聽，且被告並未爭執下列通訊監察譯文之內容，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見毒偵卷第15頁、原審卷第40頁反面、本院卷第43頁正、反面），且於本院審理時均未曾提出其於偵查、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、訊據被告張維鈞固坦認伊有於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，惟仍辯稱：伊前因另案入監執行，已於93年10月22日假釋出監，於假釋付保護管束之期間期滿前，均未再接受刑之執行，自應以上開93年10月22日之假釋出監日為執行期滿日，故伊本案於99年5月31日施用第一級毒品海洛因之犯行，已屬前揭有期徒刑之刑期執行完畢5年後再犯，自不得以累犯處斷；又被告坦承施用海洛因之犯行，且於偵查中供出海洛因之來源係由 羅雅惠 之女子所販賣，並有通訊監察譯文可資比對，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟查：
（一）被告上揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，已據被告分別於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於99年6月2日下午10時40分許為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見警卷第1頁）在卷可稽。復參以依鑑識實務經驗，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施用海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內，即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，
72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍可能被檢測出嗎啡之陽性反應，從而被告於本院審理時自白其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，核與事實相符，足以採信。
（二）按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，刑法第47條第1項定有明文；復按「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限。」，亦為刑法第79條第1項所明定。
是受刑人經入監執行有期徒刑之刑期而經假釋者，係在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始於假釋期滿日以已執行論。被告前曾於90年3月26日，因竊盜、恐嚇取財案件，經臺灣南投地方法院以90年度易字第29號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年3月16日，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以91年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於91年7月19日，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以91年度易第306號判處有期徒刑1年6月確定（同案件判決另就其因犯侵占離本人所持有之物罪，科處罰金銀元3千元〈得易服勞役〉確定），上揭經判決確定之有期徒刑之刑期，嗣復由臺灣南投地方法院以91年度聲字第323號裁定應執行有期徒刑3年6月確定；另又於93年7月19日，因偽造文書案件，由臺灣南投地方法院以93年度訴字第330號判處有期徒刑7月確定，前開有期徒刑之刑期經送監執行及接續執行後，於93年10月22日假釋付保護管束，並因上開保護管束已於94年9月11日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第13-20頁），被告於上開刑期視為執行完畢即94年9月11日之5年以內，故意於99年5月31日再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。被告辯稱：伊上開前案之有期徒刑之刑期，應於93年10月22日假釋出監時即已執行完畢，本案已係於上開刑期執行完畢後5年後再犯，不應論以累犯云云，容係對法律之不解，顯無可採。
（三）再被告雖辯稱伊已供出本案所施用海洛因之來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5月20日修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策， 爰修 正現行條文」等語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。又自95年7月1日起修正生效施行之刑法，已刪除第56條之連續犯規定，於上述修法後施用毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據；至關有無供出毒品來源，因而查獲之認定，當亦應針對每一件個別獨立施用行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「查獲」各該次之毒品來源為認定，若所查獲之毒品來源係與起訴書所指之施用內容完全不相干，當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。本件被告於本院準備程序時陳稱：伊本案於99年5月31日下午7時許施用之海洛因，係於同日下午6時30分許，在臺中市○○路，向羅雅惠以新臺幣（下同）2000元購得，且伊於警詢、偵訊時業已供出上開毒品之來源云云（見本院卷第27頁），惟觀之被告之警詢筆錄，被告於警詢時並未坦認有於99年5月31日施用海洛因1次之犯行（見警卷第2-7頁），被告於警詢既未自白該次施用海洛因之犯行，當無所謂供出此次所施用海洛因來源之可能，且被告於本院準備程序供稱：伊所指可作為羅雅惠有販賣本案海洛因供其施用佐證之通聯，即係警卷第8頁之通訊監察譯文等語（見本院卷第27頁反面、第28頁），然觀諸上開通訊監察譯文（見警卷第8頁）之通訊時間係99年5月15日，核與被告所稱羅雅惠係於99年5月31日下午6時30分許販賣本案之海洛因供其施用之時間，二者並不相符，被告前開供述已存有顯然之瑕疵，是否可信，已非無疑；又被告於偵查中雖坦承有本案施用海洛因1次之犯行，並供述其所施用之海洛因係向綽號大姊之人購得等語（見毒偵卷第15、16頁），被告復於本院準備程序稱其於偵查中所稱綽號大姊之人即為羅雅惠等語（見本院卷第27頁反面），惟依羅雅惠之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第31-33頁）及臺灣臺中地方法院99年度訴字第2878號刑事判決（羅雅惠於該案經判決販賣海洛因之對象，並非被告，見原審卷第28-32頁）所示，並無被告所供述羅雅惠有於99年5月31日，以2000元之價格，販賣海洛因1次與被告之部分，業經偵查而查獲之事實，被告本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告前揭所辯，亦係出於對法律之未解，委無可採。
（四）此外，復有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可資查考（見本院卷第13-20頁），本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第761號裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同上法院以88年度毒聲字第873號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治屆滿3月經評定戒治成效良好，經同上法院以88年度毒聲字第1590號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年5月25日因保護管束期滿，上開停止戒治裁定未經撤銷，而視為業已執行期滿，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年6月1日以89年度戒毒偵字第201、202號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後之5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經依法裁定送強制戒治並提起公訴（戒治部分於91年3月17日戒治期滿執行完畢，刑責部分則經臺灣南投地方法院以91年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定），有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告所為施用海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於90年3月26日，因竊盜、恐嚇取財案件，經臺灣南投地方法院以90年度易字第29號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年3月16日，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以91年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於91年7月19日，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以91年度易第306號判處有期徒刑1年6月確定（同案件判決另就其因犯侵占離本人所持有之物罪，科處罰金銀元3千元〈得易服勞役〉確定），上揭經判決確定之有期徒刑之刑期，嗣復由臺灣南投地方法院以91年度聲字第323號裁定應執行有期徒刑3年6月確定；另又於93年7月19日，因偽造文書案件，由臺灣南投地方法院以93年度訴字第330號判處有期徒刑7月確定，前開有期徒刑之刑期經送監執行及接續執行後，於93年10月22日假釋付保護管束，並因上開保護管束已於94年9月11日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審法院以被告施用第一級毒品海洛因犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，且詳為說明被告構成累犯加重之事由，及被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並審酌被告前曾有施用毒品、竊盜等前科（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），平日素行即屬不佳，犯罪時未受有刺激、又曾經歷觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕而再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之犯罪動機、目的僅在滿足其一時之慾求、施用毒品之手段及所生危害之程度，與犯罪後坦承犯行態度尚屬良好；再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，判處被告「張維鈞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。」，核原審判決上開認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告以其非屬累犯及應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云而提起上訴，依上開理由欄二、
（二）、（三）所示之事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年4月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年4月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。