臺灣高雄地方法院93年度訴字第2562號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2562號刑事判決

裁判日期：民國95年03月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2562號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）指定辯護人 王叡齡 律師被告丙○○指定辯護人 黃勇雄 律師被告甲○○
（另案於高雄高雄第二監獄執行中）選任辯護人 陳豐裕 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15872號）暨移請併案審理（94年度偵字第16634號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹捌點陸柒公克）沒收銷燬之，其外包裝（空包裝重零點柒捌公克）沒收之。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹捌點陸柒公克）沒收銷燬之，其外包裝（空包裝重零點柒捌公克）沒收之。
甲○○未經許可製造刀械，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案武士刀壹把（編號01）沒收。被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、緣丁○○前於民國93年8月7日21時30分許，因非法持有第二級毒品甲基安非他命，在高雄縣○○鄉○○路、新厝路口為警查獲，嗣因配合員警查緝毒品，乃依員警安排毒品交易事宜，遂由證人丁○○於民國93年8月7日23時38分42秒許，以其使用之0000000000號行動電話門號，撥打至乙○○使用之0000000000號行動電話門號，向原具有販賣第一級毒品海洛因犯意之乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因，經乙○○在電話中表示是時身上並無海洛因、但可以幫忙打給朋友問看看等語後，乙○○旋以電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話門號，向原本即有販賣第一級毒品海洛因犯意之丙○○表示有人欲購買第一級毒品海洛因，經丙○○答稱目前身上沒有海洛因、但願意找朋友調看看等語後，乙○○、丙○○二人乃基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由丙○○另向某年籍姓名不詳、綽號「 阿福 」之男子（以下稱「阿福」）以不詳價格、販入第一級毒品海洛因1包（驗後淨重18.67公克、空包裝重0.78公克，以下稱「前開毒品」）後，彼此再以電話聯絡確定交易地點為高雄市○○路、中山路口之加油站，進而約定大致交易時間，復推由乙○○以電話通知丁○○前開交易時、地，丙○○則另行聯絡不知情之甲○○，委託甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載丙○○前往上開交易地點，至乙○○、丁○○則分別自行搭乘計程車與駕駛車牌號碼0000—GP自用小客車前往該址等候交易。俟同日凌晨3時10分許，丙○○由甲○○駕車搭載抵達前開加油站後，即逕自下車，並攜帶前開毒品與乙○○先後進入丁○○所駕駛之前開自用小客車內，嗣於丙○○於該車內以前開毒品摻入香菸、交予丁○○試用之際，即為在車內埋伏之警員 薛明泉 聯絡在場其餘支援員警而當場查獲。詎丙○○為圖卸免刑責，乃將前開毒品丟出車外，復為警於上開自用小客車外扣得前開毒品。
二、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院86年度訴字第1212號判決判處有期徒刑3年5月確定，於88年7月29日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為89年12月24日），惟於假釋期間內另因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院90年度訴字第1154號判決判處有期徒刑8月確定，前開假釋遂經撤銷，並接續執行上開徒刑，嗣於92年9月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟基於未經許可製造刀械之犯意，於93年2月間某日，在其位於高雄市旗津區復興里復興2巷20之1號住處內，以不詳方式，磨製武士刀（編號01）1把，並於製造後未經許可而非法持有之。嗣於93年8月8日凌晨3時10分許，因甲○○駕車搭載丙○○前往前述高雄市○○路、中山路口加油站進行毒品交易，遂由在場員警以其涉有共同販賣第一級毒品罪嫌而加以逮捕，並徵得甲○○之同意後，於同日凌晨5時許，先由甲○○帶同員警前往其上開住處執行搜索，扣得如附表一所示物品；復於同5時50分許，再帶同員警前往高雄市○○區○○街○○號2樓之3執行搜索，另扣得如附表二所示之物品，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、被告乙○○於93年8月8日警詢筆錄中之自白應不具證據能力：
㈠按刑事訴訟之目的重在發見實體真實，其手段則應合法正
當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之
2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年度台上字第3953號判決參照）。
㈡本件業經被告乙○○辯稱其警詢筆錄製作過程遭警察恐嚇
，且警察把錄音帶中斷、要伊指認被告丙○○等語。經本院依職權勘驗被告乙○○93年8月8日警詢筆錄之結果（參見本院94年5月11日準備程序筆錄暨其附件），被告乙○○於警詢筆錄製作之初雖屬連續且未中斷，嗣於警員詢問「帶什麼東西過來？也是要你講一下，我自己的，自己也會寫。」、並經被告乙○○答稱「...坐在車上嘛，他不是有再下車，有沒有？然後 順明 拿走了，我不知道，我沒有看到。順明不是有拿去了，你們有拿去前面那裡，我坐在旁邊，有沒有？」後，即出現錄音中斷之情形，並於重新錄音後，員警始再請被告乙○○陳述販賣毒品過程，自此被告乙○○有關交易毒品之陳述則均連續一致未有中斷，錄音過程亦全無打字聲音。再本院參以被告乙○○於錄音中斷前之陳述，均僅針對員警所詢問事項而為簡短之回答，直至錄音中斷後，竟一反前情，改就交易過程得為連續且完整之陳述，且於陳述過程中與其後均無員警打字之聲音，依理自可推知此部分警詢筆錄並非先由被告乙○○陳述後、再由承辦員警依其陳述內容而繕打筆錄。且佐以證人即承辦員警薛明泉證稱：「（問：更換電池之後，接下來如何訊問被告乙○○？）就從之前問的那一句再接下去問」、「（重複訊問部分是否有一問一答？）是」、「（問：是否一邊問話，一邊由證人 盧慧芳 打字？）是」，核與另一承辦員警盧慧芳到庭證述：「（問：為何從重新錄音之後，被告乙○○回答答話內容跟筆錄第2頁倒數第5行至第2行記載幾乎相符，沒有停止？被告乙○○是否照著念？）應該不是，而且事情過這麼久，沒有印象了」、「（問：如果沒有印象的話，為何會記得錄音機沒電？）被告乙○○講，我們打完後，他再念」、「（問：為何沒有電的過程中，會發生此情形？）在沒電的過程中，在換電池的過程中會問他，看他要不要先講一下」、「（問：所以就照著他所講整理，然後再要他照念？）他會先看看是不是就是他所講，然後他再照念」之情迥異。又衡諸常情，錄音機因電力不足而中斷錄音之過程，均會產生運轉速度減緩直至錄音中止，故錄音內容將因受訊問者陳述速度與錄音運轉速度不一致、因而產生所錄製語調逐漸趨緩、甚而產生聲音、語調變質之情況。查本件被告乙○○錄音中斷過程乃係突然中斷、並錄有錄音機明顯中斷之聲音，全無前述陳述語調趨緩、聲音變質之情形，且佐以證人薛明泉亦證稱：用以製作被告乙○○警詢筆錄之錄音機要與一般市面所售錄音機無異等語，是以該部錄音機之操作、功能與一般機種應無明顯差異，因此證人薛明泉、盧慧芳針對前述錄音中斷乃係因電池沒電云云，顯與常情有悖，應無足採，從而被告乙○○前揭所辯各節，尚非全然無稽。
㈢綜上所述，本院爰依比例原則權衡輕重，審酌司法警察明
知製作警詢筆錄應採全程錄音、並依一問一答之方式加以製作，猶於訊問被告乙○○時未能依法全程連續錄音，兼衡此舉對侵害被告權益之嚴重性、被告犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制警察機關未能依法蒐證之效果等一切情狀，乃認被告乙○○前開有瑕疵之警詢筆錄，實無認可其證據能力之必要。
二、被告丙○○於93年8月8日警詢筆錄中之自白具有證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他
不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此據刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權。職是，倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，乃係出於被告自由意思而為之，且其自白之陳述堪認與事實相符者，縱令訊問程序不無輕微瑕疵，仍難謂該自白毫無證據能力可言，合先敘明。㈡本件固經被告丙○○辯稱：伊於製作警詢筆錄時毒癮發作
，想說趕快製作完筆錄後，是否能夠交保云云。然觀乎卷附被告警詢筆錄之記載，被告初於94年8月8日凌晨3時許為警查獲後，直至同日13時30分許始由高雄市政府警察局苓雅分局員警製作筆錄，是時已非夜間；且本院於準備程序中當庭勘驗被告丙○○該次警詢筆錄內容（參見本院94年5月11日準備程序筆錄暨其附件）之結果，該次筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知被告權利後，被告丙○○即自行表示無庸請律師到場陪訊，嗣由員警以一問一答之方式製作筆錄，並由員警薛明泉、盧慧芳分別負責詢問及紀錄，亦非由被告全然依警詢筆錄所載內容逐字照唸。被告於詢問過程中，針對員警之詢問均能完整、連續且清楚地回答，遇有開放式問題（例如「在哪？」、「然後咧？」）時，被告丙○○亦能詳予陳述事實經過。再者，被告丙○○筆錄製作過程連續未中斷、且其回答問題速度均屬和緩一致，警詢過程中全無打呵欠、流鼻涕或打噴嚏等一般施用毒品者毒癮發作常見之戒斷症狀，從而被告丙○○空言辯稱製作筆錄當時毒癮發作云云，尚非有據。
㈢再者，有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明
之責，即須先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。被告丙○○於本院審理中固辯以：伊製作筆錄當時想說趕快製作完警詢筆錄後，看是否可以交保云云。然佐以被告丙○○該次警詢筆錄詢問過程並未發現員警有何施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，倘被告丙○○主觀上果係出於想趕快結束筆錄製作過程、想要交保之情形而為陳述，又豈有甘冒販賣第一級毒品罪之重典，而逕自坦承係受被告乙○○委託而代為購買毒品犯行之理？準此，本件被告丙○○前開警詢自白要非基於員警有何不正取供之舉而為此等陳述，其空以前詞置辯，尚難認已善盡釋明之責，再無調查之必要，亦不得遽謂被告該等自白果有遭受不正取供而不具任意性之情事，本院自得採為認定事實之適法證據。
三、扣案前開毒品1包依法具有證據能力：本件雖經被告乙○○、丙○○暨其辯護人等以便見係員警陷害教唆所致云云置辯。然依本院審理結果，乃認被告乙○○、丙○○二人於接獲購買毒品之要約前，主觀上已有販賣第一級毒品海洛因予不特定人之故意（詳後述），從而本件尚與陷害教唆之情形有間，自不得憑以作為排除前開毒品證據能力之依據。
四、被告乙○○、丙○○及甲○○以證人身分偵查中所為之證述對其他共同被告而言，均不具證據能力：
㈠按刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案
件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，可知除被告本人在其本人之案件中具有被告之身分外，其餘相關之人，實為人證之身分，如以其之陳述為證據方法，因其並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。又刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，此雖屬證人之權利，然於前述以共同被告作為證人予以訊（詰）問之情況，更涉及刑事訴訟法第95條第1款被告緘默權之保障。換言之，我國刑事訴訟法既容許被告享有保持緘默、無庸違背自己意思而為陳述之訴訟法上權利，自不得另以具結及偽證罪之處罰，強令被告須對自己有關之犯罪事實而為陳述，否則即屬變相剝奪共同被告緘默權之行使，而與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。職是，針對以共同被告為證人而予訊問之情形，法院及檢察官均應依刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言之權利，至其拒絕證言與否，要屬證人之自由，如其自願拋棄此項權利，仍為作證陳述，仍非法之所禁，據此所為之證言亦具有證據能力。然倘訊問者蓄意規避踐行前揭刑事訴訟法第181條所定之得拒絕證言之權利，對於共同被告以證人之身分予以傳喚，無異剝奪該共同被告緘默權及防禦權之行使，從而此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。
㈡查本件被告乙○○、丙○○及甲○○等人前於93年8月8
日經台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問後，認渠等涉犯毒品危害防制條例第4條第1項犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，向本院聲請羈押獲准，嗣於93年8月12日諭由被告甲○○就被告丙○○部分具結作證、另於93年8月19日諭由被告乙○○就被告丙○○、甲○○部分具結作證，及93年8月19日諭由被告丙○○就被告乙○○、甲○○部分具結作證。惟觀乎前開偵查卷內報到單上既將被告乙○○等人明列為被告，並於偵訊過程中分別命渠等以證人身份而為證述，雖有諭知具結義務及偽證罪之處罰，然均未依刑事訴訟法第181條告以得恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之拒絕證言權利，本院審諸檢察關於訊問之初既已明知被告乙○○、丙○○及甲○○等人涉有共同販賣第一級毒品罪嫌，竟未依法告知其得拒絕證言之權利，即逕命渠等拒絕並以證人身分而為證述，對侵害被告等人緘默權之保障不可謂不大，嚴重影響被告等人訴訟上防禦權行使之情甚為明確。揆諸前揭說明，本件被告乙○○、丙○○及甲○○等人於偵查中所為之證述，俱因檢察官未能依法告知得拒絕證言之權利，以致採證過程存有明顯而重大之瑕疵，依法即不具證據能力。
五、被告乙○○、丙○○、甲○○於警詢中之陳述對其他共同被告而言，均不具證據能力：
㈠針對被告以外之人由司法警察（官）所為之詢問（即警詢
），刑事訴訟法第196條之1第1項雖規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」，然依同條第2項規定，刑事訴訟法第186條至189條有關證人具結之規範並未在準用之列，從而被告以外之人警詢內容自不受刑事訴訟法第158條之3規定之限制。然因該等陳述仍屬被告以外之人在審判外之陳述，既無法藉由法定具結程序以擔保其陳述之真實性，同法第159條之2遂規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。細繹此一規定意旨，於審判實務之操作上，當指被告以外之人業已到庭依法證述，惟其當庭所述之情與警詢記載內容迥異，為達成實體真實發現之訴訟目的，方許由檢察官主動證明該證人於警詢中之陳述「具有較可信之特別情況」，且限於證明犯罪事實存否所必要者，始例外賦予其證據能力，要非遽謂一旦檢察官證明被告以外之人在警詢所述具有可信之特別狀況，法院即應概予採為證據。
㈡被告甲○○雖於警詢中雖有針對本件犯罪事實而為陳述，
然因其未於審判中依法到庭證述，當無依刑事訴訟法第15
9條之2規定比較被告甲○○先後陳述是否相符之必要。此外復查無被告甲○○該等陳述有刑事訴訟法第159條第
1項所定法律另有規定之情形，自不得採認定被告乙○○、丙○○成立犯罪與否之憑據。
㈢再被告乙○○、丙○○雖於本院審理中到庭具結證述，且
證述內容與渠等警詢中所述者多有出入。然此均未見檢察官依刑事訴訟法第159條之2規定舉證證明何以被告乙○○、丙○○警詢中所述之情較諸審判中所述者更為可信，自不得逕以渠等警詢中審判外之陳述採為不利於其他共同被告之認定。
貳、有罪部分：
一、訊之被告甲○○坦承前揭非法製造武士刀之事實不諱。另被告丙○○、乙○○二人雖分別坦承於本件案發前曾以行動電話互相聯絡，復由被告丙○○先向「阿福」以不詳價格賒購前開毒品後，再由被告乙○○以電話聯絡證人丁○○，渠等三人即相約於前揭時間前往案發地點，嗣被告丙○○攜帶前開毒品與被告乙○○先後進入證人丁○○所駕駛前開自用小客車內，並於證人丁○○試用前開毒品之際，旋為在車內埋伏之員警薛明泉聯絡其餘支援員警當場查獲，被告丙○○見狀乃將前開毒品丟出車外等情，惟均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行。被告丙○○辯稱伊僅係拿前開毒品到案發地點給被告乙○○、證人丁○○施用，並沒有販賣，且本案係警察所教唆者云云，被告乙○○則辯以當時證人丁○○表示其在難過，問伊有沒有海洛因，伊才會聯絡被告丙○○拿毒品給證人丁○○施用，並沒有販賣毒品云云。另被告乙○○之辯護人亦以本件係承辦員警陷害教唆等語為被告乙○○辯護。經查：
㈠被告甲○○前揭非法製造武士刀之犯行，業有扣案武士刀
（編號01）1把可證，且據被告甲○○於本院審理中供承上情不諱。又前開武士刀送請高雄市政府警察局鑑定之結果，認定：「編號一（即前開武士刀），刀柄長20.5公分、刀刃長48公分、單刃開鋒，與查禁刀械之武士刀『外形似長刀，刀刃長短不一，手把稍長，可供雙手握用，刀柄
15公分以上（含）、刀刃35公分以上（含）、刀刃開鋒』之要件與圖例說明相符，故認定為槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械」等情，有卷附高雄市政府93年8月19日高市府警保字第0930043635號函暨所附照片各1件可證，足徵被告甲○○之自白核與事實相符，應堪信實。是其前開犯 行洵 堪認定，應依法論科。
㈡又證人丁○○前於93年8月7日21時30分許，因非法持有
第二級毒品甲基安非他命，在高雄縣○○鄉○○路、新厝路口為警查獲，嗣因配合員警查緝毒品，乃依員警安排毒品交易事宜，先由證人丁○○主動撥打電話聯絡被告乙○○，表示欲購買第一級毒品海洛因，嗣後證人丁○○、被告乙○○、丙○○三人於本件案發前亦分別以電話相互聯絡，被告丙○○則向「阿福」以不詳價格賒購前開毒品，渠等再以電話聯絡於前揭時間前往案發地點即高雄市○○路、中山路口之加油站會合見面，被告丙○○乃聯絡不知情之被告甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載其前往上開交易地點，另被告乙○○、證人丁○○則分別自行搭乘計程車與駕駛車牌號碼0000—GP號自用小客車前往該址等候。俟於同日凌晨3時10分許，被告丙○○由被告甲○○駕車搭載抵達前開地點後，被告丙○○乃隨即下車，並攜帶前開毒品與被告乙○○先後進入證人丁○○所駕駛前開自用小客車內，嗣被告丙○○於車內以前開毒品摻入香菸、交予證人丁○○試用之際，即為車內埋伏之員警薛明泉聯絡在場其餘支援員警而當場查獲，被告丙○○為圖卸免刑責乃逕將前開毒品丟出車外，復為警於上開自用小客車外扣得前開毒品等情，業據證人丁○○、薛明泉先後到庭結證綦詳，及0000000000號、0000000000號及0000000000號號行動電話門號通聯紀錄各1件在卷可稽，並有扣案前開毒品1包可證，且為被告乙○○、丙○○於本院審理中供認上情不諱。又前開毒品送請法務部調查局鑑定之結果，含有第一級毒品海洛因成分（驗後淨重18.67公克、空包裝重0.78公克），有卷附該局調科壹字第220017993號鑑定通知書1份可佐，足徵被告乙○○、丙○○此部分自白核與事實相符，堪予採信，是此部分之事實應堪認定。
㈢被告乙○○、丙○○雖迭以案發當天只是拿毒品給證人丁
○○施用，並非販賣毒品云云置辯。惟觀乎被告丙○○初於警詢中供稱係接獲朋友「 孫仔 」（即被告乙○○）打電話說要購買海洛因，雙方遂聯絡交易地點（參見警卷第3頁反面），嗣於偵查及本院審理中始改稱被告乙○○表示有朋友毒癮犯了，拜 託伊 去調毒品（參見93年度毒偵字第4455號卷第8、13頁）；而被告乙○○則先於偵查中陳稱證人丁○○說要買毒品、伊就打電話給被告丙○○，問被告丙○○可否幫忙調看看，被告丙○○則表示要問看看（參見93年度毒偵字第15872號卷第18頁反面），證人丁○○打電話給伊說毒癮犯了，問有無毒品可以賣（參見93年度毒偵字第15872號卷第51頁），其後於本院審理中始改稱僅係打電話給被告丙○○調毒品供大家施用云云，是渠等前後所述各情已有不一，且多有相互扞格之處。再本件為警查獲前，係由被告丙○○在車內先將前開毒品摻入香菸、再交予證人丁○○試用一節，既為被告乙○○、丙○○二人所是認，是倘如渠等前揭辯稱證人丁○○因毒癮發作難耐、亟需渠等提供前開毒品止癮，則理應直接將前開毒品交由丁○○依其個人施用方式、數量逕為施用，又豈有須行交予證人丁○○「試用」之理？足見被告乙○○、丙○○此部分所辯顯與常理有違，容非可採。此外，本院參諸證人乙○○前於93年8月19日雖經檢察官諭以證人身分就被告丙○○、甲○○部分具結作證，惟此部分對共同被告丙○○、甲○○部分依法雖不具證據能力，詳如前述，然此等證述仍屬被告乙○○個人就犯罪事實所為之陳述，故就其本身而言，仍非不得以被告自白視之，進而用供檢驗其先後陳述之可信性。準此，被告乙○○前於93年
8月19日偵訊中既已自承證人丁○○曾在電話中向伊詢問有無毒品可賣等語屬實，復佐以證人丁○○業已到庭結證稱其在電話中打電話給被告乙○○說有人要購買海洛因等語無訛（參見本院94年12月14日審判筆錄第7頁），故本院爰認被告乙○○前於偵查中之供述、及被告丙○○於警詢中所述各情核與事實相符，自應較諸渠等審判中狡飾之詞更為可採。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無特定交易模式。故凡事前約定交易價格或數量後再為交付之情形，固屬平常，另有先行詢問或試用毒品純度後、再行決定購買數量者，亦非少見。是以針對販賣毒品著手之認定，僅須買賣雙方就毒品之種類、價格或數量等其中任一項交易內容達成合意，即足當之，要非必以事前業已明確約定交易價格及數量者為限。查證人丁○○與被告乙○○彼此交情非深、且證人丁○○亦不認識被告丙○○一節，業經證人丁○○結證屬實，復為被告乙○○、丙○○二人所是認。參以被告丙○○所攜帶之前開毒品驗後淨重為18.67公克，數量非微，更已遠超過正常施用毒品者一次施用之劑量，故倘被告乙○○、丙○○於案發當時全無販賣毒品之意思，又豈會於深夜仍須分別依約搭車前往案發地點，而僅係為將大量毒品交予渠等並非熟識、甚而係素昧平生之證人丁○○解除毒癮之用？是被告乙○○、丙○○前開辯稱僅係提供毒品給證人丁○○施用云云，亦顯與常情相違，委無足採。再承前所述，毒品買賣乃係非法交易，自無公定價格可言，故不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。綜此以觀，被告乙○○、丙○○二人確係基於共同販賣第一級毒品海洛因之意思，於前揭時、地，由被告丙○○攜帶前開毒品，與被告乙○○共同進入證人丁○○車內欲為毒品交易，並由被告丙○○先行提供少許毒品予證人丁○○試用，惟於雙方未及商談交易毒品之數量、價格前即為警查獲之事實，至堪認定。要不得徒以渠等未及約定買賣數量、價格之情，即率爾推認被告乙○○、丙○○並無販賣毒品之不法意圖。
㈤再者，本件固迭據被告乙○○、丙○○暨辯護人等辯稱：
被告乙○○、丙○○二人原無販賣毒品之故意，該次毒品交易係由承辦員警教唆陷害所致云云。查本件案發過程乃證人丁○○經警查獲持有並施用第二級毒品甲基安非他命之犯行後，應員警一再要求、始同意提供他人販賣海洛因之線索，遂由丁○○以電話聯絡被告乙○○，表示有人要購買海洛因，次由被告乙○○轉而聯絡被告丙○○，再由被告丙○○另向綽號「阿福」之人販入前開毒品，嗣於前揭約定交易時、地，為員警薛明泉假扮購買毒品之人而當場查獲等情，詳如前述。至員警薛明泉雖證稱：證人丁○○遭警逮捕後，表示願意配合警方追查上游，始循線查獲被告等人云云。然證人丁○○乃因持有第二級毒品甲基安非他命而遭警查獲，縱其同意供述毒品來源，依理亦當係提供販賣第二級毒品甲基安非他命之人供員警循線追查，又豈會主動以電話聯絡被告乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因？是本院乃認應以證人丁○○到庭所述係因員警再三要求之下、始同意以電話聯絡被告乙○○表示欲購買第一級毒品之情較屬可採，故證人薛明泉此部分之證述顯與事實有悖，容非可採，合先敘明。
㈥惟按，刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力（最高法院93年度台上字第5894號判決意旨參照）。茲以販賣毒品為例，法院針對前述「釣魚」與「陷害教唆」之差異，自應調查相關證據以資審認，詳予究明行為人主觀上是否本即有販賣毒品之故意，進而接受他方之邀約而從事毒品交易。如行為人事前已具備犯罪之故意，僅於接獲辦案人員之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，遂不得徒以該次毒品交易客觀上係由偵查機關所提議發動，即遽謂已構成「陷害教唆」云云。茲依前述案發過程觀之，本件乃係證人丁○○以電話聯絡被告乙○○表示欲購買不詳數量之第一級毒品海洛因，經被告乙○○表示身上沒有毒品、但可以打電話問朋友看看，遂由被告乙○○以電話聯絡被告丙○○後，被告丙○○亦表示身上沒有毒品，遂另向「阿福」以不詳價格販入前開毒品，並由被告乙○○負責與證人丁○○聯絡交易時間、地點；復佐以卷附前開行動電話通聯紀錄之記載，證人丁○○最初以電話（0000000000號）聯絡被告乙00（0000000000號）之時間為93年8月7日23時38分42秒許，而被告丙○○於本案遭警查獲前，亦自同年月8日0時10分35秒起至同日0時41分19秒止，先後4次撥打電話聯絡被告乙○○。是倘證人丁○○、被告乙○○及丙○○等人於撥打電話聯絡前全然不知對方有販賣毒品之意思，何以竟得知悉可於深夜分別撥打電話予被告乙○○、丙○○表示要購買毒品？再依被告乙○○、丙○○前揭所述內容觀之，渠等接獲他人欲購買毒品要約之際，乃係答稱：「現在身上沒有、要找朋友調看看」等語，而未表示自己並無販賣毒品之舉或斷然拒絕對方之要約，自與常情有悖。另佐以卷附前開行動電話通聯紀錄之記載，證人丁○○最初以電話（0000000000號）聯絡被告乙00（0000000000號）之時間為93年8月7日23時38分42秒許，而被告丙○○於遭警查獲前，亦自同年月8日0時10分35秒起至同日0時41分19秒止，先後4次撥打電話聯絡被告乙○○，顯見被告乙○○、丙○○二人於分別接獲購買毒品之要約後，均能在短時間內聯絡並購得大量第一級毒品海洛因，顯見渠等平日購買毒品、再予轉售之途徑甚為通暢，亦徵被告乙○○、丙○○二人於本件案發前主觀上業有販賣第一級毒品海洛因予不特定人之意思，僅因證人丁○○為前開表示欲購買毒品之時，渠等身上均無第一級毒品海洛因可供販賣，始須另向他人購買毒品而再予轉售，故被告乙○○、丙○○暨其辯護人等辯稱本件係因員警指使證人丁○○教唆後方始起意云云，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。
㈦再按，所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，
祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號著有判例。本件被告乙○○、丙○○既以共同販賣圖利之犯意聯絡，責由被告丙○○向「阿福」購入前開毒品，縱渠等於尚未出售交付予證人丁○○之際即為警查獲，仍屬犯罪既遂。職是，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○前揭共同販賣第一級毒品海洛因犯行已臻明確，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○、丙○○所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告甲○○則係違反槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項未經許可製造刀械罪。被告乙○○、丙○○二人就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；另被告甲○○製造刀械後持有刀械之低度行為，亦為製造刀械之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○、丙○○二人販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定分別減輕其刑。另查，被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院86年度訴字第1212號判決判處有期徒刑3年5月確定，於88年7月29日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間內另因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院90年度訴字第1154號判決判處有期徒刑8月確定，前開假釋遂經撤銷，並接續執行上開徒刑，嗣於92年9月30日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。本院審酌被告三人之素行、犯罪動機、目的、手段、又被告乙○○、丙○○雖屬共犯，惟參與犯罪程度仍屬有別，故前開毒品既係被告丙○○所購入、並攜往案發地點交予證人丁○○試用，其犯罪情節較諸被告乙○○更為重大，及渠等所欲販賣毒品之數量及尚未賣出之情，另衡之被告甲○○未經許可無故製造刀械之行為，對社會治安潛藏之危險程度，再審諸被告乙○○、丙○○犯罪後均飾詞否認犯行、難見悔意，另被告甲○○則能坦認製造刀械犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告甲○○非法製造刀械之犯行所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、此外，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。本件扣案之前開第一級毒品海洛因（驗後淨重18.67公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。至扣案前開毒品之外包裝（空包裝重0.78公克）既係被告丙○○購入前開毒品後，作為包裝該包毒品之用，自應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另扣案之武士刀1把，非經主管機關許可不得持有，性質上屬於違禁物，故不問屬於犯人與否，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
參、無罪及退由台灣高雄地方法院檢察署檢察官續行偵辦部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於93年8月7日0時13分許，以前揭行動電話撥打至被告甲○○使用之0000000000號行動電話，向被告甲○○調海洛因，經被告甲○○同意後，雙方亦基於販賣海洛因之犯意聯絡，經被告甲○○向不詳姓名之人調得海洛因後，於凌晨約2時許向被告丙○○回覆，經被告丙○○、乙○○確定交易地點為高雄市○○路、中山路口加油站後，遂請被告甲○○駕駛6K─2106號自用小客車至高雄市前鎮區天后宮載被告丙○○至前揭地點，因認被告甲○○亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○自承駕車搭載被告丙○○前往案發地點，並據共同被告乙○○曾供述被告甲○○曾駕車沿著案發現場繞、及證人丙○○亦供承向被告甲○○調取海洛因，並提出前揭行動電話通聯紀錄，證明被告甲○○於接獲被告丙○○電話後、迄與被告丙○○見面前，前後經過高雄市三民區、苓雅區、前鎮區、小港區，再到前鎮區、苓雅區，以如此迂迴前進之方式，可證被告甲○○非僅止於搭載被告丙○○前往案發現場。另於被告甲○○住處亦搜得如附表一編號⑶、⑷所示之研磨機與夾鍊袋等為其論據。然訊之被告甲○○則矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊僅係開車載被告丙○○前往案發地點等語。
四、經查：㈠本件共同被告乙○○、丙○○先後於警詢及偵查中所述各
節要屬被告以外之人審判外之陳述，依法不具證據能力，不得作為本件認定被告甲○○犯罪與否之證據一節，業如前述。再者，被告甲○○使用之行動電話門號為0000000000號一節，業經共同被告丙○○結證屬實，亦為被告甲○○供認此情不諱。蓋依行動電話通聯紀錄固得獲悉通話起始及結束之基地台編號與架設位址，然僅以所查詢行動電話門號為限，尚未包括通話他方之基地台資訊。本院觀乎卷附行動電話通聯紀錄所示，均未見被告甲○○所使用前開0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄，故公訴人指稱被告甲○○與被告丙○○見面前、曾駕車於高雄市區迂迴行進云云，洵非有據。另依共同被告丙○○所使用0000000000號行動電話通聯紀錄內容所示，亦僅堪證明被告丙○○、甲○○二人於本件案發前確有多次以電話互相聯絡之事實，尚乏其他積極證據可資證明被告丙○○果係向被告甲○○拿取前開毒品之情，要不得徒以被告丙○○、甲○○二人於案發曾以電話相互通話、並由被告甲○○駕車搭載被告丙○○前往案發地點之事實，即遽謂被告甲○○與被告丙○○、乙○○有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡或行為分擔。
㈡再者，本件固據員警分別前往被告甲○○位於前往高雄市
○○區○○街○○號2樓之3、及高雄市旗津區復興里復興
2巷20之1號住處而查獲如附表編號一、二所示之物品。然其中附表二編號⑶之研磨機1台經鑑定結果，僅檢出含有Glucose（葡萄糖）成分、並未呈現毒品陽性反應一節，有卷附內政部警政署刑事警察局93年9月13日刑鑑字第0930180752號鑑驗通知書1份可證。此外，附表一編號⑷所示之夾鍊袋僅85只，數量非鉅；另依附表編號⑵至⑷所示各項物品，亦僅係一般施用毒品之人吸食毒品之器具，俱無從積極證明被告甲○○確有分裝毒品販賣之事實，自不得採為被告甲○○不利之認定。
五、綜前所述，被告甲○○所辯雖無從概予採信，然公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據既無法證明其確有上開共同販賣第一級毒品犯行，當不得遽為不利於被告甲○○之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應就被告甲○○被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。
六、另查，被告甲○○本案被訴販賣第一級毒品部分既經本院為無罪之諭知，已如前述，從而臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16634號併案意旨所載被告甲○○其餘販賣毒品犯行，核與本案不生任何裁判上一罪關係，故本院即無從併予審究，應將該移送併辦部分退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項，刑法第11條、第28條、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國95年3月3日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年3月6日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──┬────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│查獲時間│備註│││││││├──┼──────┼──┼────┼────────┤││柺杖刀│1支│83年8月│非管制刀械，不予││⑴│││8日5時│沒收│││││起至同日││││││時10分止││├──┼──────┼──┼────┼────────┤│⑵│鴛鴦刀│1支│同上│同上│├──┼──────┼──┼────┼────────┤│⑶│研磨機│1台│同上│與本案無涉、不予││││││沒收│├──┼──────┼──┼────┼────────┤│⑷│夾鍊袋│85個│同上│同上│└──┴──────┴──┴────┴────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│查獲日期│備註│├──┼──────┼──┼────┼────────┤││武士刀│1支│93年8月│依刑法第38條第1│││││8日5時│項第1款沒收││⑴│││50分許起││││││至同日6││││││時15分止││├──┼──────┼──┼────┼────────┤││橡皮管│3條│同上│與本案無涉，不予││⑵││││沒收│││││││├──┼──────┼──┼────┼────────┤│⑶│殘渣袋│3個│同上│同上│├──┼──────┼──┼────┼────────┤│⑷│注射針筒│3支│同上│同上│└──┴──────┴──┴────┴────────┘