裁判字號：最高行政法院105年判字第325號判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
105年度判字第325號上訴人經濟部水利署代表人 王瑞德 訴訟代理人 楊姿儀
余金 同 張琇雯 被上訴人勵運企業有限公司代表人 林怡華 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年2月18日臺中高等行政法院104年度訴字第368號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理由
一、緣被上訴人於民國96年10月參與上訴人所辦理「96年度嚴重地層○○○區○○○○段即時影像監視系統建置計畫」採購案（下稱系爭採購案），經上訴人審認其有政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，而以104年5月7日經水秘字第10408026722號函（下稱原處分）追繳押標金新臺幣（下同）90萬元。被上訴人提出異議後，亦遭駁回（下稱異議處理結果），提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）為「有關追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之審議判斷。被上訴人就追繳押標金部分提起行政訴訟。原審為「申訴審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。上訴人聲明上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱工程會94年3月16日函），非為被上訴人所明知，且其未依規定刊登政府公報或新聞紙，不生法規命令效力，上訴人據為追繳押標金之依據即屬可議。㈡被上訴人雖為求便利而委託他人代為投標，且因員工之缺失致缺漏公司設立登記等文件方致資格不符遭廢標，然確實有投標之意，上訴人單依被上訴人委託他人投標，逕認被上訴人有容許他人借名投標行為，並據以追繳押標金，自屬不當。至被上訴人代表人雖於刑事案件偵查程序中承認有容許他人借名投標之行為，惟亦僅係為換取緩起訴之處分而為，非出於真摯之詞，不應為不利被上訴人認定之證據。㈢被上訴人未備妥公司登記資格，上訴人未命補正即宣示廢標，故被上訴人縱使有容許他人借用本人名義投標之行為，對於採購之公正亦無影響。況上開行為於97年11月25日即發生，並經法務部調查局中部地區機動工作站移送偵辦，是上訴人於98年即知悉被上訴人有違反政府採購法之情形，竟遲至104年5月7日始追繳押標金，已逾5年之請求權時效。又本件屬政府採購法行政程序之範疇，上訴人應獨立調查證據認定事實，雖檢察官於102年11月8日始就刑事案件為緩起訴處分，亦不足使上訴人公法上請求權之消滅時效延後起算。㈣原處分以工程會94年3月16日函為追繳押標金之依據，上訴人於訴訟中始改依工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），影響被上訴人之攻擊防禦，並不可採。況政府採購法第87條第5項後段係於91年2月6日修正時增訂，其處罰態樣與該條其他各項並不相同，自非工程會89年1月19日函之涵攝範圍，上訴人援引該函認定被上訴人之行為該當政府採購法第31條第2項第8款所謂「影響採購公正之違反法律行為」，即有違誤。另工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函並未就「容許他人借名投標」之行為態樣為相關解釋，上訴人援引該函主張「容許他人借用名義投標」屬89年1月19日函釋範圍，亦無可採等語，求為「申訴審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。
三、上訴人則以：㈠依本院104年度判字第420號判決及103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議等意旨，容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款借用他人名義或證件投標之行為相似，均影響採購公正；且為同法第87條第5項後段所規範禁止之行為，工程會89年1月19日函明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越該法之授權範圍。原處分係認定被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，僅漏引工程會89年1月19日函而已，並不影響其適法性；況上訴人初始之答辯狀已補充說明，原審法院審理中亦再次重申依工程會89年1月19日函，被上訴人亦對此提出陳述意見，並未影響被上訴人之攻擊防禦權利。㈡被上訴人代表人明知被上訴人並無意願參與系爭採購案之投標競價，仍以負責人之身分，容許他人借用其名義，以未含公司登記或設立證明等文件投標，並於開標當日委託不知情之人代為出席開標，涉犯政府採購法第87條第5項之罪等事實，有臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）102年度偵字第15026號、第19144號緩起訴處分書在卷可稽，上訴人據以認定被上訴人有意圖影響開標公正而容許他人借用本人名義參加投標之情事，應無不合。依工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函及本院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，公法上請求權時效之起算應自可合理期待請求權人為請求時起算，上訴人於104年3月31日始收到經濟部函轉審計部函，而得知前揭臺北地檢署緩起訴處分書，認定被上訴人代表人之犯罪事實，並據以認定被上訴人違章之情事，是本件可合理期待上訴人為追繳時點為104年3月31日，公法上請求權時效期間應自該時點起算，尚未逾5年之時效期間。㈢政府採購法第87條第5項係該法於91年2月6日修正時增訂，以立法體例觀之，未將該項犯行單獨另行規定，而以增訂第87條第5項方式為之，足認該項行為所侵犯之法益態樣，與該條其他各項類似，即對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件。如工程會不認同上開犯行亦屬違反政府採購法第31條第2項第8款規定，即會停止適用或修正限縮該會89年1月19日函之適用，此由該會迄今仍繼續適用89年1月19日函，並於94年3月6日明示廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款認定影響採購公正之違反法令行為可證。㈣工程會於行政程序法90年1月1日施行前即發布89年1月19日函，況前臺北縣政府（現改制為新北市政府）曾將上開函文刊登於臺北縣政府公報。被上訴人以該函未經踐行行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙之法制作業程序，質疑該函之效力，自無足取。另依系爭採購案之投標須知第54條規定可知，借牌參標者與容許他人借牌參標者，係同時發生影響採購公正之共同違法行為人。系爭採購案係政府採購法第87條於91年修正增訂第5項之後辦理，被上訴人之代表人涉犯該條項之罪，亦經檢察官緩起訴處分確定，上訴人據以認定被上訴人有同法第31條第2項第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之行為，符合證據及經驗法則，所為追繳押標金處分，亦無不合等語，資為抗辯。
四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人辦理系爭採購案，被上訴人之代表人林怡華有將公司牌照借予訴外人達士特通訊股份有限公司（下稱達士特公司）投標之行為，犯有政府採購法第87條第5項之罪，已據其於偵查中承認在案，經臺北地檢署檢察官調查審認後，以102年度偵字第15026號、第19144號為緩起訴處分確定，有上開緩起訴處分書在卷足稽。另原審法院以104年度停字第247號受理被上訴人聲請停止原處分之執行事件，於審理期間，被上訴人亦承認其有借牌予他人投標之行為，是被上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，足堪認定，其事後於審理中否認上開行為，顯係卸責之詞，尚非可採。㈡工程會未依行政程序法第157條規定，將該會發布之94年3月16日函刊登政府公報或新聞紙，僅在網站上公告，欠缺法規命令之生效要件。依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，該函無足為構成政府採購法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為之依據，上訴人以之作為追繳系爭採購案押標金之依據，核無足採。㈢政府採購法第31條第2項第8款既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，則主管機關所為之認定，具有法規命令性質。工程會發布89年1月19日函時，87年5月27日制定公布之政府採購法87條尚無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正時，始於第87條增訂第5項，足見工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。該函尚難作為上訴人96年10月間辦理系爭採購案時處理押標金事宜的規範依據。又「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，係不同之行為態樣。工程會89年1月19日函既未事先具體認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」屬於政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，自不得以「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為相似，而加以比附援引。㈣綜上所述，上訴人認被上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，認定其有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分對被上訴人追繳押標金，核有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷關於此部分遞予維持，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由等詞，資為論據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略謂：廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，係實質上虛以競標形式，藉此規避公平競爭之程序，對於遵照規定參與投標之廠商顯不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款借用他人名義或證件投標之行為相似，且為該不當行為之一體兩面，均影響採購公正，故政府採購法於91年2月6日修正時，始於第87條增訂第5項規定，認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於同法第31條第2項第8款規定之情形，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，原判決顯有違背法令情事等語。
六、本院查：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正公布）分別定有明文。而系爭採購案投標須知第54條第8款亦明定「廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會以89年1月19日函釋示在案。
㈡次按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定
有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本），網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」本院庭長法官聯席會議已於104年4月份第1次會議決議在案。查，上訴人於96年10月間辦理系爭採購案，被上訴人之代表人林怡華因將公司牌照借予訴外人達士特公司投標，致犯有政府採購法第87條第5項之罪，經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第15026號、第19144號緩起訴處分確定，被上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，上訴人乃依工程會89年1月19日函、94年3月16日函認定被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定之影響採購公正之違反法令行為，而據以追繳押標金之事實，乃原判決經調查證據、言詞辯論後所認定之事實。原判決以工程會94年3月16日函雖認定廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳；惟該函性質上屬法規命令，工程會卻未依行政程序法第157條第3項規定，將之刊登政府公報或新聞紙，顯未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，上訴人無從據為原處分之依據，依行政程序法第157條第3項規定及上開聯席會議決議意旨，其法律見解與法固無不合。
㈢惟「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採
購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」亦經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議（下稱本院105年3月份決議）在案，依原判決所確定「被上訴人之代表人林怡華有將公司牌照借予訴外人達士特公司參與投標，涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之罪責」之事實；參照本院105年3月份決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金之處分。原判決以工程會89年1月19日函所稱招標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」，僅指該89年1月19日函發布當時政府採購法第87條所定之罪責為限。而「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既非工程會89年1月19日函發布當時政府採購法第87條所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」，而認被上訴人於96年間投標系爭採購案時，工程會89年1月19日函尚難據為上訴人辦理系爭採購案時處理押標金之規範等由，據以撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於追繳押標金部分，與前揭規定及本院105年3月份決議意旨不合，而有適用政府採購法第31條第2項第8款規定不當之情事。另原判決對於本件追繳押標金請求權是否罹於時效消滅之情形，未見依職權蒐集相關事證為調查、審認，以釐清原處分之合法性，即逕依上述理由，為上訴人敗訴之判決，亦有理由不備之情事。
㈣綜上，原判決既有前開適用法規不當及理由不備之違背法令
之情事，且影響裁判之結果，上訴意旨予以指摘並求予廢棄，為有理由；又因本件事實未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理；另被上訴人於原審主張原處分原依工程會94年3月16日函為追繳押標金之依據，迨其起訴後，上訴人始改依據工程會89年1月19日函，影響其攻擊防禦之權益，未經原判決併為論述，案經發回應注意及之，併予敍明。。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國105年6月22日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官吳東都法官林文舟法官胡國棟法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國105年6月23日
書記官吳建玲