裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第394號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 郭蕙蘭 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一二四二號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國九十六年二月中旬，以每公克新臺幣（下同）六百元至六百五十元不等之代價，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳之成年男子販入愷他命五十公克後，於九十六年二月中旬起至同年三月八日止，在其位於臺北縣永和市中正橋下之住處附近，以每公克八百元之代價，分別販賣數量不詳 之愷 他命予乙○三次，乙○則以賒欠價款方式完成交易，三次交易金額總計約九千元。嗣因乙○遲未給付上開購毒款項，甲○○遂委託 李崑銘 、 陳順吉 向乙○催討欠款而發生爭執，經乙○報警處理，李崑銘、陳順吉道出爭執緣由，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、證據之認定：㈠上揭事實一之部分，業據證人乙○、李崑銘分別於警詢、檢
察官偵查中及本院審理時證述明確（乙○部分，偵查卷第二五頁至第三三頁、第一二九頁至第一三一頁及本院卷第五六頁至第五八頁參照；李崑銘部分，偵查卷第三四頁至第四一頁及第一一五、一一六頁參照），且經被告甲○○迭於本院九十七年四月二十一日準備程序及九十七年七月二十九日審理時供承不諱（本院卷第二九頁反面及第五九頁反面參照），是依㈠證人乙○之證述及㈡證人李崑銘之證述等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第一百五十六條第一項及同條第二項規定，自得依被告前述自白及該補強證據認定被告確有為如事實一所載販賣愷他命予乙○三次之犯行。
㈡被告之選任辯護人雖為被告辯護以：本案與本院九十六年度
訴字第七○六號案件所認定之犯罪時間完全重疊，交易價格及地點相似雷同應為同一案件，不得重複評價云云。惟查：⒈按刑事訴訟法之「案件」，係以刑罰權為其內容，案件是否
同一，應以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權是否單一為斷，即在實體法上為一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判客體；單一被告之單一犯罪事實，為一案件，單一被告之數犯罪事實，為數案件。經查，本院九十六年度訴字第七○六號刑事判決所認定之犯罪事實為－被告意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於九十六年三月八日晚間十一時三十分許，在臺北市○○區○○○路某處巷子內，向姓名年籍不詳之人，以每公克愷他命六百元之價格，販入毛重約五十公克、總價三萬元之愷他命，除部分供己施用外，另待日後分裝伺機販賣之行為，業經本院調閱該案刑事卷宗核閱無訛，是上開案件除與本件所認定犯罪事實之犯罪時間不同，犯罪之態樣亦迥異，顯非同一案件甚明。
⒉次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中
，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院九十六年度臺上字第四七六二號判決意旨參照）。查行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，另刑法修正刪除連續犯規定，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量為其立法理由，則自無刑法刪除連續犯之規定後，就販賣毒品之數罪當然予以評價為集合犯之理。被告所犯本案，與業經判決確定之本院九十六年度訴字第七○六號判決之販賣第三級毒品罪之犯罪事實並不相同，犯罪行為各異，難認有依社會通念應予總括評價為一罪之情形。
㈢綜上所述，足見被告確實有為如事實一所載之販賣愷他命三
次之犯行，其選任辯護人所為上開辯解，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院九十六年度臺上字第七二二五號、九十六年度臺上字第五五三○號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度犯行所吸收，不另論罪。而被告意圖營利而販入愷他命後，第一次販賣愷他命予乙○，係基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣第三級毒品罪。又其先後三次販賣第三級毒品予乙○之行為，所犯上開三罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡按本案被告販賣愷他命之行為，固無足取，然被告販售毒品
之數量不多，且迄未取得交易對價，本院認被告倘處以上開罪名最輕本刑有期徒刑五年，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告為高中畢業之智識程度，為本案犯行前尚無前科
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，本案販賣毒品之次數、數量非鉅，兼衡其於警詢、偵查及本院審理時，均坦認犯行，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈣末按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪
者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院著有九十六年度臺上字第二三三一號裁判要旨可參）。被告本案販售愷他命與乙○，雖已交付愷他命，惟尚未取得價款，業據證人乙○於本院審理時證述明確（本院卷第五七頁參照），是依據上開說明，此部分自無從併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務中華民國97年8月13日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官葉珊谷法官徐淑芬本件正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官廖純瑜中華民國97年8月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。