裁判字號：臺灣臺北地方法院97年建字第50號民事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度建字第50號
原告亞麥開發股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○被告 森業 營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 許獻進 律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於中華民國97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約書）第21條後段約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告於民國96年12月14日起訴時請求被告給付新台幣（下同）2,183,445元及法定遲延利息，嗣於97年3月18日將請求金額減縮為2,120,087元及遲延利息（見本院卷第59頁），揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告將其承攬內政部土地重劃工程局（下稱重劃局）之「台中市西屯區第12期福興市地重劃工程第二標」工程中之「人行道鋪面磚工程」（下稱系爭工程）轉包予伊，雙方於96年3月20日簽訂系爭合約書，伊於96年11月間完工，依系爭合約書第6條約定，被告扣除5%工程款保留款後，應給付伊工程估驗款，惟屢向被告催討，被告卻以襯砂不合格為由拒付，爰依系爭合約書之法律關係請求工程款及法定遲延利息等情。並聲明：㈠被告應給付原告2,120,087元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：本件依系爭工程之「人行道鋪面磚補充說明」第
1點：「工程施工應詳閱施工圖說，除另有標示外應按圖施工。」，而依施工圖面記載人行道鋪面磚下應填淨砂之FM（即細度模數）為2.2至2.6，惟伊於96年12月13日通知原告配合重劃局至工地進行取樣送驗，原告未予配合，經重劃局將取樣之樣品委託逢甲大學土木系工程實驗室（下稱逢甲大學土木實驗室）檢驗結果為不合格，重劃局來函要求伊改善，伊先後於96年12月21日及同年月28日函轉原告進行改善，惟原告置之不理，伊再以97年1月10日存證信函通知改善未果，是本件原告施作系爭工程及材料與合約約定品質不符，且未經重劃局驗收合格，原告請求伊計價，自為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告將承攬重劃局發包之台中市西屯區第12期福星市地重劃工程第二標之「人行道舖面磚工程」分包予口原告，雙方於
96年3月20日簽訂工程合約書，此有系爭合約及人行道舖面磚工程施工圖面在卷可參（見本院卷第11頁至第40頁）。
㈡、重劃局於96年10月16日就原告運至現場之淨砂取樣，送至逢甲大學土木實驗室檢驗不合格，雖被告嗣後補送淨砂樣品經送逢甲大學土木實驗室檢驗合格，但最終經重劃局在施工現場採樣，送請逢甲大學土木實驗室檢驗結果為不合格等情。此有逢甲大學土木實驗室96年10月19日、96年10月29日及96年12月18日工材試驗報告三份在卷可參（分見本院卷第98頁至第101頁，第107頁至第110頁，第42頁至第47頁）。
㈢、重劃局以96年11月20日地工三字第0960301183號函要求被告改善系爭工程淨砂不合格部分，被告則先後以96年12月21日
（）福星字第000000-000號函及96年12月28日（）福星字第000000-000號函通知原告改善未果，再以97年1月10日台北光華郵局第18號存證信函限期原告改善等情，此有上開函文及存證信函及回執在卷可參（見本院卷第49頁至第57頁）。
四、查原告依系爭合約書之法律關係請求被告給付估驗款及法定遲延利息，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠原告施作工材是否符合系爭合約書約定之品質？㈡被告以系爭工程未經重劃局驗收而拒付工程款，是否有理由？茲分項析述如后：
㈠、本件依系爭合約之附件「人行道舖面磚補充說明」第1點約定：工程施工應詳閱施工圖說，除另有標示外應按圖施工」（見本院卷第26頁），而依系爭工程施工圖面載明人行道舖面磚下方須填淨砂FM（細度模數）2.2至2.6等情（見本院卷第40頁），可見原告必須依施工圖說在舖面磚下方填設細度模數2.2至2.6之淨砂。經查：
⒈本件經業主即重劃局初於96年10月16日就原告運至現場之淨
砂取樣，送至逢甲大學土木實驗室檢驗細度模數為不合格，雖被告再補送合格淨砂樣品交由重劃局二度送驗通過，惟重劃局在施工現場進行第三次採樣，送請相同實驗室檢驗淨砂細度模數為不合格等情，此有逢甲大學土木實驗室96年10月19日、96年10月29日及96年12月18日工材試驗報告在卷可參（分見本院卷第98頁至第101頁，第107頁至第110頁，第42頁至第47頁）。雖原告否認上開採樣送驗之過程，惟依證人即重劃局中區第一開發隊技士甲○○於本院審時證陳：伊參與前後三次之淨砂採樣作業，第一次於96年10月中旬與被告工地主任戊○○到工地採樣，但當時還未舖設，伊將樣品送驗結果為不合格，伊請被告將不合格砂運走。第二次於96年10月26日左右，伊再與戊○○到工地，原告派人載運一小車的樣品砂，伊請原告人員採樣後送驗結果合格，伊就同意被告進料施作，後來監工懷疑現場施作的砂與送樣的砂不一樣，所以伊才到現場進行第三次採樣送驗，結果為不合格，但當時已施作一部分，伊阻止被告繼續施作等語（見本院卷第
124頁），可見原告空言否認重劃局上開採樣過程，自無可採。是被告主張原告未依施工圖說約定，在人行道舖面磚下方填設細度模數2.2至2.6之淨砂等情，經核與重劃局採樣送驗之檢驗結果相符，自堪採信。
⒉原告另辯稱：施工現場實際高低差達10餘公分，被告工地主
任 劉政文 挖現場的土來填平，再交由伊施作，導致淨砂檢驗不合格云云，並提出現場相片為證（見本院卷第86頁至第89頁），惟為被告所否認，雖原告再提出訴訟代理人乙○○與被告 劉紀文 工地主任於97年4月12日之電話錄音譯文為憑（見本院卷第114頁至第117頁），惟觀諸該二人之部分對話譯文：
「邱：他（森業）到現在連一塊錢都不給我，像我都做好了
他才拿去做試驗，那個用砂摻土怎麼可能會合格？」「劉：對呀，當然呀…他現在又掀掉拿去檢驗嗎？」「邱：我們都做完才試的嗎。」「劉：之前就做了啦，不是還有請你載二台來，那時就試了
。」「邱：他做完時就把土摻到我們載去的清砂中再去做試，那
時當然就會有問題了呀。」「劉：對呀。」「邱：那之後又拿一份報告說試驗不合格要全部挖起來，那
又是什麼情形？」「劉：我不知他在搞什麼鬼，後來離職了，我對後面的事就
不清楚了。這個不合格的事是森業的問題與你們又沒有關係。」縱使被告工地主任劉紀文曾在現場填土，惟原告仍須在被告所填土方上層舖設符合施工圖說細度模數之淨砂。再者，原告指摘被告在其所舖設細砂摻土送驗，致檢驗結果不合格云云，非但未能舉證以實其說，更與證人即重劃局技士甲○○證述上開採樣送驗過程不符，自無可採。
⒊基上，原告施作人行道舖面磚下方舖設淨砂之細度模數，經
業主取樣送驗為不合格，則原告施作所使用之工材不符合系爭合約書約定之品質。
㈡、再依兩造簽立之系爭合約書第6條第7款約定：「本工程在業主未正式驗收合格之前，任何估驗付款均不得視為已估驗工程之驗收及接受。」、同條第9款：「乙方（即原告）有下列情形之一者，將甲方（即被告）或其工地負責人以書面七日前通知乙方。若未改善者，甲方停止估驗計價，乙方不得異議：…⑵工程施工所需之材料、機具、設備、人員等因故遲延進場者；或使用於本工程之材料、機具、設備、工法等不合合約規定」。查本件業主重劃局發現原告所舖設淨砂之細度模數不合格，遂於96年11月20日通知被告改善，被告先後以96年12月21日、同年月28日函及97年1月10日存證信函通知原告改善，惟原告未予以改善等情，此有上開函文在卷可參。是本件原告施作之人行道舖面磚工程使用之細砂不符約定品質，且未經業主重劃局驗收合格，被告依約自得停止估驗計價，拒絕給付估驗款項。至原告另主張雙方於97年1月19日開會以115萬元和解云云，惟證人即被告工地主任戊○○於本院審理時則證陳：當天開會不是和解，而是請原告將不合格的砂運走並施作完成，被告就付款等語（見本院卷第123頁反面），雖原告再提出訴訟代理人乙○○與被告前姜主任於97年5月3日之電話錄音譯文（見本院卷第129頁至第130頁），惟該對話內容多係乙○○質問的話語，被告姜主任則係空泛的回應，並無具體的承諾，則原告執該對話錄音主張被告已同意付款云云，自無可採。是本件原告依系爭合約書之法律關係，請求被告給付估驗款及法定遲延利息云云，為無理由。
五、綜上而論，原告本於系爭合約書之法律關係，請求被告給付2,120,087元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年8月13日
民事第一庭法官傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月13日
書記官李佩芳