裁判字號：最高法院100年台上字第3762號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三七六二號上訴人 林志遠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月九日第二審判決（九十九年度上訴字第四二九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一○二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林志遠有其事實欄所載連續販賣第二級毒品甲基安非他命三次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑五年，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於證人 王錦和 於審理中所述，如何與事實相符，而堪予採信，而其於警詢及偵查中所述，如何係迴護上訴人之詞，而不足以採信，亦在理由內詳敘取捨之理由（上訴人於原審已自白本件販賣甲基安非他命犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件參與原審判決之法官蔡守訓，前此曾全程參與本件第一審審理程序及判決，致原判決欠缺客觀性之判斷，顯有不當。又本件第一審判決以伊販賣毒品數量不多，獲利非鉅，且販賣對象僅一人，認伊犯罪情狀顯堪憫恕，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。原判決就同一案件竟持不同見解，認伊不能適用上述規定酌量減輕其刑，亦有未合云云。惟推事（即法官）曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第十七條第八款規定，應自行迴避，不得執行職務。此所謂「前審」，係指下級審而言，與「前次」有別；而所謂「裁判」，係指裁定及判決而言。故上揭規定所稱「參與前審之裁判者」，係指上級審法官曾就同一案件參與下級審之裁定或判決者而言，並不包括僅參與下級審之準備或審理程序，而未參與裁定或判決之情形；故上級審法官就同一案件雖曾於下級審參與準備或審理程序，但若未參與該案件之裁定或判決者，即非屬上述條款所列應迴避之事由。本件上訴人經檢察官起訴後，由台灣台北地方法院分案以民國九十三年度訴字第九六七號審理，先由受命法官黃雅君行準備程序，再由審判長法官周祖民及法官范智達、黃雅君組合議庭進行第一次審理程序；嗣再由審判長法官周祖民及法官吳麗英、黃雅君組合議庭進行第二次審理程序；其後因上訴人傳拘未到案，而由同法院發布通緝結案。上訴人被緝獲後，由同法院另分九十九年度訴緝字第一一九號案件審理。而參與本件原審（即第二審）判決之法官蔡守訓雖曾參與第一審即台灣台北地方法院九十九年度訴緝字第一一九號案件，於九十九年八月四日上午進行之審理程序，但該次審理程序並未辯論終結，而改訂於同年月二十三日由受命法官羅月君再行準備程序；此後蔡守訓法官即未再參與本件第一審準備及審理程序，亦未參與本件第一審裁定或判決。而本件第一審最後一次審判期日係由審判長法官李明益及法官林佑珊、紀凱峰組合議庭審理，並由該三位法官共同參與本件第一審判決，有第一審相關準備、審理筆錄及第一審判決附卷可稽。上訴意旨指蔡守訓法官曾「全程」參與本件第一審審理程序及判決一節，顯與卷內資料不符。是參與本件原審判決之法官蔡守訓雖曾參與本件第一審審理程序（一次），但並未參與第一審裁定或判決，依上述說明，即非屬上揭條款所列應自行迴避之事由。從而，蔡守訓法官參與本件原審判決，核與上揭規定無違，上訴意旨執此指摘原判決不當，顯屬誤會。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人販賣甲基安非他命之數量雖非鉅大，所得金額亦不多。惟審酌其所為危害他人身心甚鉅，且非因一時失慮致罹刑章，在客觀上尚不足以引起一般人同情，認其所為並無顯堪憫恕之情形。且檢察官上訴意旨亦指摘第一審適用上述規定酌減其刑為不當，因認本件並無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地（見原判決第十四頁倒數第十行至第十五頁第一行），已詳敘其論據，核無違反罪刑相當及比例原則。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何不適用法則或如何適用不當之情形，徒憑己意，就參與原審判決之法官有無自行迴避之事由，暨原審量刑職權之適法行使，漫加指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年七月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月十八日
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