裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1147號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第1147號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告姚婉婷選任辯護人林伸全律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5550、7234號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○(綽號「 小妤 」)明知愷他命(俗稱Ｋ他命)如非合法藥廠製造、輸入，並由醫師處方使用，則為藥事法第20條第1款所規定之偽藥，並為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國105年7月25日23時許，在被告所經營之「羽PUB」(址設彰化縣○○市○○路○○○號)前，轉讓摻有愷他命之香菸予未成年少女黃○瑄(真實姓名、年籍詳卷)施用。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃○瑄於警詢及偵查中之證述、105年7月25日23時之蒐證照片、臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第8247號卷影本等為其主要論據。惟訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：⑴被告於警詢之自白，係受員警告以：承認會沒有事情等語，方坦承犯行，與事實不符，不具任意性，不具證據能力；⑵證人黃○瑄於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力；⑶公訴意旨所稱被告轉讓之「摻有愷他命之香菸」並未扣案，亦未經鑑定該香菸是否含有愷他命成分，且證人黃○瑄對於被告於上開時、地是否有本件犯行，並未具體證述，公訴人僅以證人黃○瑄片面證述，及被告於上開時、地曾遞交香菸予證人黃○瑄之照片，遽論被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行，乃臆測之詞，未達使法院為有罪判決心證之程度等語。經查：
(一)被告於警詢之自白，應不具證據能力：按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之。刑事訴訟法第98條、第100條之1第1項前段、第100條之2定有明文。又按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者（即：「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人；如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」等權利事項），所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第158條之2規定意旨甚明。而且，92年1月14日修正之刑事訴訟法，於第156條第3項增訂「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告陳述自白之非任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，例如全程之錄音、錄影或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志。修法前最高法院91年台上字第2908號判例意旨謂「被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。」旨在闡述若僅出於偵訊人員之證言，則未達確足以證明自白之任意性，係以在趨吉避凶的人性考量下，實無從期待該等取得非任意性自白之偵訊人員為真實證述之故，非謂被告必須提出證據主張其自白非出於任意性，而否定檢察官應就非任意性自白爭執之舉證責任（最高法院100年度台上字第4430號判決意旨參照）。查：
⒈證人即偵查佐 林志宏 於本院審理時證稱：「(審判長問：在
正式開始問之前，訊前確實有跟被告乙○○做一些對談？)有，有先把證據部分給被告乙○○看，包含蒐證齊全的部分，除了證人筆錄以外。」「(審判長問：當下有問被告乙○○相關犯罪的情形？)只有跟被告乙○○提示有關蒐證的情形，經驗法則部分，就直接跟她說『妳們這麼多人在抽K菸，一般的香菸怎麼可能這樣做輪替傳遞施用的行為，這部分一般研判有可能就是施用K菸，針對蒐證的部分，也都很齊全了，這部分，你覺得你是不是抽K菸這樣』，大致上這樣，先行還沒有錄影錄音之前，包含被告乙○○的媽媽甲○○也有在場。」「(審判長問：你有跟被告乙○○提到『如果承認怎麼樣，不承認怎麼樣』？)一般都會跟當事人講到你如果坦承刑責的部分，未來犯後態度比較好，當然會面對比較輕的刑責，如果你持續否認，後來如果有犯罪確定，會面對比較重的刑責。」等語(見本院卷第49頁及其反面)。足見在開始製作警詢筆錄前，證人林志宏已向被告提示本案相關證據，詢問被告是否有本案犯行等，觸及犯罪嫌疑事實，實質上已是警詢無誤，而這段詢問過程，並未包含在錄影音範圍內，已無從確認其詢問前是否克盡刑事訴訟法第95條第2款、第3款之告知義務。
⒉被告於本院準備程序時另陳稱：作筆錄前已與員警會談將近
1小時，員警有提示蒐證照片，並告知伊全部人均已承認，且照片就是這樣，要伊就承認有犯本件犯行，承認才沒有事情等語(見本院卷第34頁及其反面)。經本院勘驗被告於106年7月8日之警詢錄影音光碟檔案(檔案名稱：VIDEO506)結果：「(問：問厚，你於105年7月25日23時許，與 瑄瑄 就是黃○瑄的部分，在羽PUB店外的做什麼事情？剛剛你看的那邊，抽菸？（台語）)答：恩。(問：你們抽的那支香菸是不是K菸？（台語）)答：對。(問：對啦厚？)答：（點頭）(問：不錯，你講到這裡的時候，我就感覺你OK了，好，我也坦白跟你講，我這個人喜怒哀樂很正常，是啦厚？（台語）)答：恩。」「(問：因為我今天來我不會去害你們…（台語）)被告之母答：我知道我知道（台語）。(問：我會幫她忙，但是我要看她筆錄做怎樣，我才有辦法幫她的忙，我在錄音錄影我也敢講，沒關係（台語）)被告之母答：嘿。」，此有勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第31至32頁)。據上開勘驗筆錄內容，證人即偵查 佐林志宏 於被告坦承本件犯行後，曾向被告表示「不錯，你講到這裡的時候，我就感覺你OK了，好，我也坦白跟你講，我這個人喜怒哀樂很正常，是啦厚？（台語）」等語，然而，於通常之警詢程序中，員警何須向犯罪嫌疑人表示其個人情緒之「喜怒哀樂」是否正常？又何須向被告之母強調「我會幫她忙，但是我要看她筆錄做怎樣，我才有辦法幫她的忙」等語？是被告於該次警詢筆錄製作前，證人即偵查佐林志宏是否有以懇切之態度，而無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法訊問被告，即非無疑。再參以證人即偵查佐林志宏於本院審理時證稱：伊曾向被告表示「如果坦承刑責的部分，未來犯後態度比較好，當然會面對比較輕的刑責，如果你持續否認，後來如果有犯罪確定，會面對比較重的刑責」等語，已如前述。足見被告在106年7月8日開始製作警詢筆錄前，員警已先詢問被告犯罪嫌疑事實，實質上等同警詢，且未被包含進錄音錄影之範圍；證人林志宏為偵查佐，執行司法警察職務應有相當資歷，本應慎守法定程序，上開訊問程序瑕疵可謂重大。又被告正式警詢錄影前，偵查佐林志宏是否曾告以全部人均已承認，且蒐證照片就是這樣，要伊就承認有犯本件犯行，承認才沒有事情等語，被告始為自白？因警方未能提供實質的警詢全程錄音錄影，無以證明警詢當日警方未施訛詐，以正當方法取得被告任意性自白。依檢察官所舉上述證據，顯未達確足以證明自白之任意性。是以，被告辯稱：作筆錄前已與員警會談將近1小時，員警有提示蒐證照片，並告知伊全部人均已承認，且照片就是這樣，要伊就承認有犯本件犯行，承認才沒有事情等語，是否純屬虛妄而絕不可信？實非無疑。揆諸前開說明，本院寧可先謹慎地排除被告警詢自白之證據能力，亦即不得採為認定犯罪事實之基礎。
(二)證人黃○瑄雖分別於106年5月31日警詢時先證稱：伊與被告間並無以金錢買賣或無償提供混有愷他命之香菸後，隨即改稱：伊與被告有共同吸食過一次混有愷他命之香菸，時間地點均無印象，混有愷他命之香菸係來羽PUB消費之客人免費提供後，伊先點燃自己施用，再遞給被告施用(見5550號偵卷第16頁)；於106年6月23日警詢時復證稱：在羽PUB時，伊與被告會一同在店外樹旁，由被告點燃含有愷他命之香菸後，再由被告遞給伊施用，被告無償提供伊施用愷他命約3至4次，上開時、地，員警提供之蒐證照片中，被告遞給伊施用之香菸含有愷他命等語(見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第5550號卷(下稱5550號偵卷)第22頁)等語。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人黃○瑄於警詢時之上開證述，均屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且被告之辯護人認此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均應不具有證據能力，而不得採為認定犯罪事實之基礎，合先敘明。又證人黃○瑄另分別於106年4月10日偵訊時證稱：「(問：乙○○有無給你愷他命用過？)有時我們一起用同一個盤子，他就會分我一些，我們都在PUB內的廚房用。」(見5550號偵卷第13頁)；於106年7月3日偵訊時復證稱：「(問：之前你跟檢察官說你在羽)PUB工作時，乙○○會分給你愷他命施用？)是。(問：乙○○提供過愷他命幾次？)約2、3次。(問：你是否記得具體時間？)我不記得，就是於工作期間在羽PUB內給我，我都會拿到PUB店外樹旁。(問：(提示105年7月25日23時警察在羽PUB外樹旁蒐證照片)照片中你抽的煙(菸)是誰給你的？)沒意外的話應該是客人給的。(問：是客人給你的還是乙○○？)不記得。(問：但依照片所示煙(菸)是你從乙○○手中拿起來抽的？)是。(問：你剛說乙○○會在店內拿摻有愷他命的煙(菸)給你，那乙○○是在何處拿給你的？)店內的廁所。(問：你上次為何說乙○○會在PUB的廚房分一些給你用，你們會一起用一個K盤？)不是每次都在廚房，但他也有在廚房給過我施用。」等語(見5550號偵卷第60頁及其反面)；於本院審理時卻另證稱：伊於警詢時因警察反覆詢問伊關於被告有無提供含有愷他命香菸予伊乙事，伊雖稱「沒有」，但警察不信，要伊承認被告有提供含有愷他命香菸予伊，對伊比較有利，伊因當時身處安置，擔心安置期間會被延長，方證稱被告於上開時、地，有提供含有愷他命香菸予伊。又伊於偵訊時，係擔憂會被安置，伊方向檢察官證稱被告有提供愷他命予伊等語(見本院卷第51至59頁)。是證人黃○瑄對於被告究竟有無提供愷他命予伊？若有，則提供愷他命之時間、地點及方式為何？等情節，於上開警詢、偵訊及審理中之證述內容均不一致，故證人黃○瑄於偵訊中之證述內容，是否與事實相符，顯有疑問。再者，證人黃○瑄於106年4月10日偵訊時係證稱：伊與被告係在PUB內之廚房共用一個盤子施用愷他命等語，核與本案之犯罪事實不符；且伊於106年7月3日偵訊時係先證稱：員警於上開時、地拍攝之蒐證照片中之香菸係客人所給予等語，復改稱：伊忘記了等語，其證述內容前後矛盾，亦未指明被告是否有於上開時、地，提供含有愷他命之香菸予證人黃○瑄，故不能僅以證人黃○瑄於偵訊時之證述內容，遽論被告確有於上開時、地，提供含有愷他命之香菸予證人黃○瑄。據此，自難僅憑證人黃○瑄之上開偵訊時之證述內容，遽為不利被告之認定。
(三)本案雖另有員警提供之蒐證照片為證(見5550號偵卷第40至45頁)，然觀諸蒐證照片內容，僅能證明被告與證人黃○瑄間互有輪流吸食同一根香菸之事實，然該香菸既未扣案，亦未經送往鑑定，並無證據足以證明該香菸內含有愷他命之成分。因此，上開蒐證照片內容，亦不足以佐證被告確實有於上開時、地，提供含有愷他命之香菸予證人黃○瑄。至於，卷附臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第8247號卷影本，僅係佐證被告有經營十八金釵傳播公司及羽PUB，而與上開犯罪事實無涉，亦不能據此為不利被告之認定。
五、據此，本院經調查結果，被告乙○○被訴涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，僅有證人黃○瑄上開顯有疑義之單一指述可憑，而其餘證據亦不足以證明被告涉有上開犯行，欠缺補強證據，此外復無其他積極證據足資佐證，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，本院自無從形成被告有罪之確信，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴、檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第二庭審判長法官紀佳良
法官張佳燉法官陳明照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月30日
書記官顧嘉文附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。