裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1133號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李建德指定辯護人公設辯護人黃文德上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第25632號），本院判決如下：
主文李建德犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之殺豬刀壹把沒收之。
事實
一、李建德與李ＯＯ係兄弟，屬二親等內之旁系血親，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。李建德因長期失業在家，鬱結於心，復見胞弟李ＯＯ因工傷在家休養期間，對負擔家中生計之父母態度不佳，心生不滿，因而萌生殺意。遂於民國101年8月4日上午8時許，在二人位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處內，趁李ＯＯ尚在2樓臥室內沈睡之際，基於殺人之犯意，持其於2、3日前所購買之殺豬刀，先朝李ＯＯ之右手臂砍殺，李ＯＯ痛醒後翻逃下床，雖以手護住頭部，然李建德仍朝李ＯＯ頭部接續砍殺3、4刀，致李建興受有右耳下4×1公分撕裂傷、左額及頭皮交接處18公分撕裂傷、右上背8公分深層撕裂傷、右上臂15×4公分撕裂傷、右肱三頭肌斷裂、右前臂20×5公分撕裂傷、右手背各5×3公分之2處撕裂傷、屈腕肌斷裂及伸食指、中指、小指肌腱斷裂、左手中指及手背處12×2公分撕裂傷、右腰側10公分淺層撕裂傷等傷害，並因此大量出血而有立即致命之危險。李建德見李ＯＯ傷勢嚴重、血流如注，始感後悔而停止砍殺、呆立原地。同住該處所之大哥李ＯＯ聽聞李ＯＯ哀嚎聲，遂前往該臥房察看，李建德見狀即騎乘機車逃離現場。李ＯＯ則將李ＯＯ送醫急救，李ＯＯ始倖免於死。嗣員警於同日接獲通報，並於翌日李建德投案後，經其帶同起獲遭丟棄之上開殺豬刀1把，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審訴卷第57頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
二、訊據被告就前揭犯行於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（參警卷第1至3頁、偵卷第10至16頁、本院訴字卷第14至15頁），核與證人即被害人李ＯＯ、證人李ＯＯ證述相符（參警卷第4至8頁、偵卷第10至16頁），並有扣案之殺豬刀1把、高雄縣政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）101年8月10日診字第0000000000號診斷證明書影本、101年11月06日義大醫院字第00000000號函、101年12月4日義大醫院字第00000000號函一份檢附李ＯＯ病歷影本1份、起獲上開殺豬刀之現場及殺豬刀照片5張、本案現場照片6張等在卷為證（參警卷第9至11頁、第12頁、第13至19頁、偵卷第25頁、本院審訴卷第11頁、第14至51頁），堪信被告之自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為兄弟，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告接續殺害被害人李ＯＯ之行為，係基於同一殺人決意而為之數個舉動，時間相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。本件因屬被告對於家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法上述規定予以論罪科刑。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，而未導致死亡結果之發生，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告之辯護人雖辯稱：被告於殺人行為未完成之未了未遂時點，即因己意而中止，且見其兄長李ＯＯ在場而確信被害人李ＯＯ將被送醫急救，方離開現場，應適用刑法第27條第1項之中止未遂減免刑罰規定云云，惟按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段法有明定。該條所謂「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，係指「未了未遂」，即行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為之情形；至「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」，則係指「既了未遂」，即行為人著手於犯罪行為之實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果之情形。依上開規定可知，於中止犯之適用，在「未了未遂」之情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；而在「既了未遂」之情形，行為人除中止外，尚須積極的防止結果發生，始能成立中止犯。是若行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，是因另有第三人之行為，致未發生犯罪結果，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而非中止未遂。經查，李ＯＯ遭李建德持殺豬刀砍殺頭、手數刀，而受有前述多處撕裂傷，均深及肌肉、可見筋骨，且經於同日送醫急診時，血壓已降為93/39mmHg（正常值為93/39mmHg），陷入休克現象，有立即之生命危險一情，有前揭義大醫院101年11月06日義大醫院字第00000000號函在卷可稽（參偵卷第25頁），可認被告當時業已完成殺人之實行行為。且觀李ＯＯ之傷勢及現場照片（參警卷第16至18頁、本院審訴卷第40至45頁），其傷口深廣、多處集中在頭部之致命部位、現場血跡斑斑，足見被告當時主觀上應可認知到其行為已足以實現李ＯＯ死亡之結果，然其僅消極罷手旁觀，未為積極之救援行動，是李建興死亡結果之不發生與被告消極放棄實無因果關聯，而係因李ＯＯ即時介入、通報醫院救援介入所致，自不該當中止未遂之要件，被告辯護人此部分抗辯應不可採。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1項前段法有明定，而該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。經查，被告於101年8月5日砍殺李ＯＯ之後即離開現場，並未報警，嗣至同日下午4時許始投案一情，業據被告自承在案（參本院訴字卷第15頁正反面），而證人李ＯＯ於案發當日上午10時25分許警方詢問時，即已表明前揭犯罪事實及犯罪之人為被告，有警詢筆錄在卷可證（參警卷第7至8頁），是被告於投案之時，員警即已知悉犯罪事實與犯罪之人，自不構成自首得減刑之要件，附此敘明。末按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於是否無前科紀錄，素行良好、或已與被害人成立和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。被告僅因不滿胞弟李ＯＯ對父母態度不佳，又基於經濟壓力，即趁李ＯＯ沈睡毫無招架之力時，持刀接續砍殺李ＯＯ，見李ＯＯ傷重亦僅消極離去，漠視兄弟情誼及生命之價值，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情，依殺人罪之最低刑度，因未遂而減輕後之有期徒刑5年，並無情輕法重或刑罰過苛之情，無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此指明。
㈢爰審酌被告與被害人李ＯＯ為同胞兄弟，實屬至親，卻枉顧
兄弟之情，僅因見李ＯＯ對父母不敬，竟生殺念，而砍殺李建興頭部數刀，傷勢非輕；復審酌被告為高職畢業、之前係從事臨時工，然案發時本身已是長期失業、賦閒在家、仰賴父母接濟、經濟及心理壓力極大，且業與李ＯＯ和解，李建興表達願意原諒被告之意，有和解書1份附卷可參（本院訴字卷第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且有刑法第74條第1項各款情形之一，經法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑，此見刑法第74條第1項規定自明。
本件被告所為上開犯行，經本院宣告應處有期徒刑5年2月，是不符合前開法條得宣告緩刑之要件，無從為緩刑之宣告，併此說明。
㈣末扣案之殺豬刀1把，為被告所購得供本件犯罪所用之物，
業經被告自承在案（參本院訴字卷第15頁），應依刑法第38條第1項第第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月29日
書記官林慧君論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。