裁判字號：最高法院86年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國86年03月13日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一三二三號
上訴人甲○○選任辯護人 吳榮宗 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決(八十五年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○在台北市○○路○段○○○號二樓經營○○按摩院，屬於健身保養，為客人按摩以舒解疲勞，乃合法之業務。㈡所謂使人為猥褻之行為為常業，即恃以為生，作為謀生之職業，別無他項收入徒賴色情業務收入抽成以維持生活而言。上訴人經營按摩院僱有盲女魏○如、莊○嬌等人從事按摩，另有何○珠、位○英、孫○妹、蔡○妹、胡○○娥等人亦從事正常按摩工作，則上訴人徒因越規偶作色情工作，即被論以常業罪，自非適論。況本件僅查獲陳○虹一人從事色情按摩，上訴人之行為尚不足以構成常業罪，原判決按常業罪論處，有理由不備之違法。㈢原判決論處上訴人使人為猥褻之行為為常業罪，然於事實欄並未對於猥褻行為之樣態作明白認定。又上訴人如何「使人」為猥褻之行為？亦未說明，自有判決不備理由之違法。㈣上訴人經營○○按摩院未及一個半月即被查獲，已虧損累累，又有父母及二女待哺，復無前科，請發回更審或宣告緩刑云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事項，亦無礙成立常業罪。又刑法第二百三十一條第二項所稱之「使」，係指「指使」、「引誘」或「容留」之意，若意圖營利，指使、引誘或容留他人為猥褻之行為為常業，自應成立刑法第二百三十一條第三項之常業罪。原判決認定上訴人意圖營利經營○○按摩院，使婦女陳○虹在該按摩院內為不特定之男客從事俗稱「泰國浴」撫摸性器官之猥褻按摩或手淫等行為，收取費用抽成朋分，並恃以為常業等情，已敘明所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所指不備理由之情形。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既認本案上訴為違背法律上之程式，應從程序上駁回，所請緩刑，無從斟酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年三月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月十八日
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