臺灣高等法院95年度上訴字第3875號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3875號刑事判決

裁判日期：民國96年02月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3875號上訴人即被告甲○○
於臺灣臺東監獄武陵分監執行中（現於臺灣臺北看守所寄押中)選任辯護人 洪士淵 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院95年度訴字第584號，中華民國95年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院82年度易字第3703號刑事判決判處有期徒刑4月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院82年度訴字第1693號刑事判決判處有期徒刑5年2月，經上訴後，由本院以83年度上訴字第3606號判決上訴駁回而確定，惟其又因違反麻醉藥品管理條例案件，再經臺灣桃園地方法院83年度易字第534號刑事判決判處有期徒刑6月，該案嗣經本院83年度上易字第3439號判決上訴駁回確定，前揭3案經本院84年度聲字第542號裁定應執行有期徒刑5年7月確定；其又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院84度訴字第164號刑事判決判處有期徒刑1年確定，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院84年度訴字第277號刑事判決判處有期徒刑4月確定，兩案再經臺灣桃園地方法院85年度聲字第918號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，前開各案經合併執行，於民國84年2月24日入監執行，至87年4月10日假釋出獄，尚餘殘刑2年10月18日，惟前開假釋嗣經撤銷，復於89年5月5日入監執行前揭殘刑，迄92年1月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，惟其仍於94年11月5日或6日某時，與姓名年籍不詳綽號「雞兄」之成年男子，在桃園縣龍潭鄉某處以擲骰子之方式賭博，「雞兄」賭輸，遂將仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）質押予甲○○保管，甲○○取得前開改造手槍後，即於同日攜回其桃園縣中壢市○○○街○○號5樓2C室之租屋處而寄藏之，嗣於同年月15日上午11時40分許，桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所警員 陳坤松 、 劉祖望 、 卓守皇 先於桃園縣中壢市○○路○段○○○號「妮妮娃娃禮品店」查獲甲○○持有不具殺傷力之改造子彈9顆（其中3顆為金屬空彈殼、另6顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6㎜鋼珠而成之改造子彈，其彈丸發射動能甚微或無法擊發，均不具殺傷力），旋由甲○○帶同前開警員前往上述租屋處，於等待鎖匠開門期間，屋內之乙○○、 邱審寬 、 高志豪 等人聞聲，乙○○遂將前開改造手槍包在塑膠袋內，由5樓之窗戶向屋外丟出，惟經在樓下守候之卓守皇發覺，立即通知在樓上之陳坤松、劉祖望，始查獲上情，並扣得上述具有殺傷力之改造手槍1支。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於前揭期間，先後在「妮妮娃娃禮品店」及桃園縣中壢市○○○街○○號5樓2C室等處，為警查獲不具殺傷力之金屬空彈殼3顆、改造子彈6顆及具殺傷力之改造手槍1支等情，惟矢口否認本件犯行，辯稱：桃園縣中壢市○○○街○○號5樓2C室套房固為伊承租，但在本案查獲前，已交由友人乙○○居住，當時被告早已經搬離，實際上已經不居住該處，是乙○○住在該處。案發時，扣案之改造手槍係由該屋內丟出，故扣案之改造手槍並非伊持有、寄藏，伊雖於第2次警詢及檢察官訊問時坦承該槍為伊所持有、寄藏，但係因受到同案遭查獲之乙○○、邱審寬等人之壓力所致，故伊未涉犯本案云云。
二、經查：
（一）、上揭查獲經過，業據證人陳坤松、劉祖望、卓守皇到庭
結證詳實（見原審95年7月25日審判筆錄），而扣案之改造手槍1支經送鑑定，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），雖欠缺復進簧及彈匣卡榫，但仍可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力；另扣案之改造子彈9顆，其中3顆均係金屬空彈殼，另6顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6㎜鋼珠而成之改造子彈，其彈丸發射動能甚微或無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年11月29日刑鑑字第0940180183號槍彈鑑定書及95年6月14日刑鑑字第0950056893號函各1份在卷可稽（見偵卷第80至83頁、原審卷第92頁），此部分事實，堪可認定。
（二）、查獲警員陳坤松、劉祖望、卓守皇帶同被告前往桃園縣
中壢市○○○街○○號5樓2C室之租屋處，時在屋內之乙○○將扣案之改造手槍由屋內窗戶丟出室外一節，固經當時在屋內之證人高志豪、邱審寬到庭結證屬實（見原審95年7月4日及7月25日審判筆錄），然該屋既為被告所承租（見原審卷第190頁），則被告自然曾經使用居住於該址，再參酌被告於檢察官訊問時已坦承：伊於94年11月6日在龍潭跟「雞兄」玩骰子，「雞兄」輸錢，故將扣案之改造手槍質押寄放在伊處，之後 伊有 將租屋處之鑰匙交給乙○○，讓他使用該屋，扣案手槍是伊留在現場等情（見核退卷第13、14頁），核與其於第2次警詢時供述：扣案之改造手槍係伊於94年11月5日帶到上開租屋處，槍枝是1個綽號叫「雞兄」的朋友寄放的等語（詳偵卷第36頁），就扣案槍枝來源之主要供述大致相符，雖寄放之時間陳述稍有差異，然此或係被告陳述有誤，或因記憶不清所致，惟均無礙被告受寄藏放本件槍枝主要事實之認定，可見被告係於94年11月5日或6日某時，與「雞兄」在桃園縣龍潭鄉某處以擲骰子之方式賭博，結果「雞兄」賭輸，遂將扣案之改造手槍1支質押寄放予被告，被告旋於同日攜回前開租屋處藏放之事實，洵堪認定。至扣案改造手槍於查獲時，係由乙○○在上址以塑膠袋包裹丟出屋外，雖乏確據證明乙○○另有受被告之託而藏放保管前開槍枝，惟被告自「雞兄」處取得該槍枝並寄藏在上址之情極為明灼，殊難以查獲前夕，乙○○等人為避免受牽連致有丟包情事，而得解免被告之罪責。
（三）、被告雖以前情置辯，證人邱審寬亦證述案發時，警察將
塑膠袋由樓下提上來有問槍是誰的，但沒有人承認，後來到派出所要移送偵查隊的時候，被告說那把槍他沒有承擔是他的，伊有說那把槍是誰的就是誰的，為何敢做不敢當，後來被告有說那把槍是他的，被告有跟乙○○兩人在說話，他們兩人說完話之後，被告就說那把槍是他的；且在移送偵查隊前時，伊聽到乙○○跟被告說，槍已經遭分解，被告又被查獲子彈，被告應將槍之罪名揹下來等語（見原審卷第137頁），衡情乙○○、邱審寬同時在查獲地點一併為警查獲，若因無人承認扣案槍枝究係何人寄藏、持有，自有受牽連之虞，渠等為釐清責任，避免受牽累，因而出面道德勸說，希望真正之行為人能勇於承擔罪責，以免無辜之第三人併受牽連，洵屬人情之常，亦不致有使無辜之人因此而願意自行胡亂頂罪之虞，況被告係歷經世故之成年人，當知持有、寄藏具殺傷力之改造手槍罪責甚重，若非確係其所寄藏，豈有單純因同時遭查獲之乙○○、邱審寬等人言語上之苛責，即坦承扣案槍枝為其所有，而承擔持有、寄藏具殺傷力改造手槍罪責之理，益見被告供述前揭寄藏槍枝之經過，與事實相符，至堪採信。至邱審寬同時證稱：而且在檢察官交保之後，在坐計程車回家途中，被告有說槍是乙○○的，為什麼叫被告揹下，乙○○回稱被告自己在外被警察查到子彈，還把警察帶到家裡，槍被告不揹，要叫誰揹等情（見原審卷第138頁）；惟於本院審理時，訊據證人乙○○則稱：認識被告甲○○，是國小同學，我們住在附近。警察於95年10月15日在中壢市○○○街○○號5樓之2查獲Ｃ室槍枝、毒品，那是被告甲○○的房間，被告甲○○住該處，伊去那裡玩，曾經在該處住過1、2次，與被告甲○○一起睡。鑰匙在何處伊不知道。被查獲之前，被告甲○○沒有在房間裡面，當時在場還有另外4人， 陳志銘 、 邱玉兒 、高志豪、邱審寬都是朋友，伊介紹他們認識被告甲○○，彼間稍微認識，他們在該處吸毒，安非他命是伊的。被告甲○○出去時，伊到在櫃子發現有1把槍，就將槍拿出來，將槍拆掉，結果被告甲○○與警察就來了，警察有敲門，我們就被查獲。伊開門前將毒品、槍丟出去，丟出去的有吸食器、1包毒品、被我拆卸的槍枝零件；我不知道樓下有警察，就被警察撿去，該房間只有1個窗戶，窗戶打開就是公園，伊就丟下去，有些有包裝，有些沒有，伊看到是違禁品就丟下去。（提示偵卷67頁扣押筆錄）（扣押筆錄上你簽名改造槍枝是你的有何意見？）我們5個人都有簽吧，上面的簽名、指印是伊捺的，如果沒有簽的話，5個人都要被查辦。有跟被告甲○○說過槍是壞的，因為伊丟下去，槍是散的，到警局時，警察要伊全部組裝起來。伊組裝後，發現槍不能用，所以跟被告甲○○說。因為伊以前有玩過槍，認為這筆槍不能用，伊不知道槍是否為被告甲○○的，但槍是在被告甲○○的房間。伊沒有咬定是被告甲○○的槍，那是他帶警察來，警察就是要抓他，他說要將房間讓給我住，但他卻帶警察來，分明是要陷害伊等語（見本院96年2月6日審理筆錄）。惟此係被告與乙○○之另一關係，且尚須證據證明，更不影響被告成立寄藏本件槍枝之犯行，自難以此為有利被告之認定，併予敘明。綜上，足見被告前開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，被告所辯尚不足採。本件事證明確，被告聲請傳喚證人 沈朝焜 、 賴瑞美 、 劉世文 、 高金寶 、 徐世剛 ，及聲請測謊、鑑定子彈、槍枝、採驗指紋，均無必要，被告犯行洵堪認定。
四、論罪科刑部分：
（一）、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「
寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照。查被告與姓名年籍不詳綽號「雞兄」之成年男子於前開時地賭博，「雞兄」賭輸後，因而將扣案具有殺傷力之改造手槍1支質押交付予被告保管，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
（二）、按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以
華總一義字第0940001414901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：
1、被告行為後，刑法第47條第1項累犯之規定，業已修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，比較新、舊法之結果，2者適用之結果並無不同。
2、被告行為後，刑法第33條第5款業已修正規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊刑法第33條第5款規定「罰金：1元（折算新臺幣為3元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。但罰金刑之最低度僅係限制法官之科刑範圍，在不量處最低罰金刑之情形下，此部分之修正，對被告並無太大之實質影響。
3、修正前刑法第42條第2項但書規定易服勞役期間最長為6個月，修正後刑法第42條3項但書則提高為1年，但修正前刑法第42條第2項前段規定易服勞役以1元以上3元以下折算1日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍後，亦即以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日，然依修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，此已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法之結果，本件易服勞役之期限若未逾6個月，修正後之規定得以較高之金額折算1日，而折抵出較少之易服勞役日數，則修正後規定對於被告較為有利。
4、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以新刑法較有利於被告，故本案應一體適用新刑法。
（三）、被告前有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之情形，
此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正後刑
法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第42條第3項前段規定，並審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法寄藏而持有具殺傷力之改造手槍，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，且犯後飾詞圖卸，難認有悔改之意等一切情狀，以被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並依修正後刑法第42條第3項前段之規定，就併科罰金之部分，諭知以新臺幣1千元折算1日。又就扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力如前述，自屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之改造子彈9顆（其中3顆為金屬空彈殼、另6顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6㎜鋼珠而成之改造子彈），經鑑定不具殺傷力，自非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年2月27日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。