裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第102號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第102號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告郭文政上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣台南地方法院103年度易字第1204號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署103年度偵字第13199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭文政於民國103年8月26日下午4時30分許，騎乘竊得之車牌000-000號重型機車（此部分竊盜犯行，已經原審判決確定），行經 楊藏大 所有位在台南市○○區○○段○○○○○○號土地上之芭樂園時，將機車停放在芭樂園入口處，徒步走入芭樂園羊寮內，意圖為自己不法之所有，著手欲竊取芭樂，惟遭楊藏大發現，並由其孫 楊三滿 報警處理，經警當場查獲而未遂。因認被告涉有刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例）。公訴人認被告涉犯竊盜未遂罪嫌，無非以證人楊藏大、楊三滿之證述及現場照片等為其論據。訊之被告否認有何竊盜犯行，辯稱：我看到樹上有長芭樂，有想要摘一顆來吃，但沒有動手，人家就來了，我沒有伸手去摸或摘取芭樂等語（見原審易字卷第27頁正反面）。
三、經查：㈠被告已坦承有於上開時間，騎乘竊得之車牌000-000號重型
機車至楊藏大所有之芭樂園，核與證人楊藏大、楊三滿證述情節相符，並有現場照片在卷可稽（見警卷第8-12頁反面、
24-27頁），此部分事實固堪認定。㈡惟按未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成
立，刑法第25條第1項規定甚明；行為人在住宅鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，其尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂；至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，法無處罰明文，亦難令負何種罪責（最高法院27年滬上字第54號判例）。又行為人是否構成竊盜罪，應視其已否著手實施竊盜行為而定；竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（最高法院92年度台上字第5127號判決）。
㈢查證人楊藏大於警詢中證稱：「103年8月26日下午16時30
分許，在我所有之芭樂園發現有竊賊。當時我在芭樂園農寮烘龍眼乾，因為芭樂園只有一條路出入，平日根本不會有其他人進入，我聽到有機車騎進芭樂園，經查看才發現有一陌生男子騎機車進入芭樂園內準備行竊」、「我以為該名男子是我孫子的朋友，就問他要幹什麼？他當時臉部表情不悅，也不回答我，就未經我同意進到芭樂園羊寮內，當時我孫子楊三滿就在附近，我就叫楊三滿來看是怎回事，楊三滿問他要做什麼？該男子就立即跑進去芭樂園藏匿，楊三滿就打11
0報案，警方於103年8月26日17時許到達時，該男子就藏匿在我的芭樂園，所騎重型機車則停在入口處，警察與楊三滿進入芭樂園內尋找該名男子，於30分鐘後才發現並將其逮捕」、「我當時是看到他無故進入我芭樂園內之羊寮在巡視，但並未見到他手上有竊取何物，亦未發現有任何損失」（見警卷第8-9頁反面）。
證人楊三滿於警詢中證稱：「我當時在我祖父揚藏大的芭樂園放羊，要將我所飼養的狗綁在農寮柱子時，發現有一名陌生男子，我就問他要做何事，他都不回答我，我看到該名男子手持不明物品，站在我祖父芭樂園的羊寮，一發現我時就將手中物品丟落，跑給我追，復藏匿在芭樂園內，我就打11
0報案，並跟到場之警察在芭樂園內尋找該名男子，直到10
3年8月26日17時30分許，才在芭樂園內找到該名涉嫌竊盜之陌生男子」、「我當時是看到他無故進入芭樂園之羊寮內，我一問他要做啥時，他一直不回答，並立即轉身逃脫，藏匿在芭樂園內。目前未發現有任何損失」（見警卷第11頁反面-12頁）。於原審復證稱：「（你是在何處發現被告？）他是從芭樂園出來之後，在羊寮門口張望，芭樂園跟羊寮在隔壁而已。（你第一時間發現被告時，他已經離開芭樂園？）對。（被告在羊寮張望之後的情形？）被告把我養的狗放開，狗本來是用鐵鍊鎖住，是因為狗跑來找我，我才知道有人來，我問他是誰，來這邊幹什麼，他都不講話，然後被告往更裡面的芭樂園跑給我追，接下來我爺爺就叫我報警。…（你在發現被告的第一時間點是在羊寮，當時被告手上有沒有拿什麼東西？）我沒有看到，但是開始跑的時候，被告手上甩了一下，好像有東西掉出來。（被告身上掉出來的東西是不是芭樂？）不清楚，當天天色有點晚（暗）。（芭樂園如果少了芭樂，你們會不會發現？）不會。（被告是否有竊取芭樂，你們有沒有辦法確定？）沒辦法」（見原審簡字卷第15頁正反面）各等語。
㈣依上開證人之證述，可認被告進入芭樂園甫走到羊寮門口張
望時，即為楊藏大、楊三滿發覺，楊三滿詢問被告欲做何事時，被告並立即跑進芭樂園內藏匿，其二人均未目睹被告有何在羊寮或芭樂園著手竊取或搜尋物品之行為，亦未發現有任何財物損失。被告無故進入他人果園，看到樹上長有芭樂，縱有摘取之不法所有意圖，然既無證據證明被告已有搜尋、翻找或摘取芭樂之行為，自難僅因主觀上有竊取之意念，即認定其已著手於竊盜行為之實施。被告所為，核與竊盜罪之構成要件不符，自無從以竊盜未遂罪責相繩。
四、綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成被告有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之竊盜犯行，依上開法條規定及實務先例，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。檢察官提起上訴，雖主張：「被告至少有以眼睛【搜尋】樹上芭樂之行為」云云，然並未舉出證據以實其說，顯難憑採；且上訴意旨所引最高法院84年度台上字第4341號判決，其案情內容係「行為人以竊盜為目的而【侵入被害人住處，並已進入臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物】」，核與本案情節亦屬有異，實無法比附援引；檢察官據此指摘原判決不當，其上訴難認有理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國104年4月8日