裁判字號：臺灣臺中地方法院98年小上字第66號民事裁定
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事裁定98年度小上字第66號上訴人丙○○
丁○○被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司
7、28、30樓法定代理人乙○○被上訴人新光行銷股份有限公司法定代理人甲○○共同訴訟代理人戊○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年7月16日本院台中簡易庭98年度中小字第1685號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又其上訴狀應記載上訴理由，並表明
(一)原判決所違背之法令及其具體內容。(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。次按所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當者，復為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再按以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或內容，如依民事訴訟法第496條所列第1款至第5款事由提起上訴時（第6款未準用，參照同法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不合時，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院71年度台上字第314號判例可資參照。復按上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第471條第1項、第444條第1項前段所明定，且此於小額事件之上訴程序亦準用之（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人簽名係參加訴外人巔峰電信股份有限公司(下稱巔峰公司)，則申請表僅係公司會員資料建檔之用，原判決認為繳款方式可由消費者自由選擇信用卡扣款或辦理消費性貸款等，上訴人乃選擇以辦理消費性貸款為繳款方式，然消費性貸款之存在前提乃以巔峰公司有具體提供電信節費系統服務為要件，該服務喊停，係可歸責於顛峰公司，上訴人得依民法第226條、第256條解除契約，回復原狀。退步言，即便電信節費系統服務繼續行契約若因為解除而使其自始歸於消滅，將使已發生的法律關係趨於複雜，至少可解釋為向將來消滅之終止意思，上訴人仍可主張同時履行抗辯權。㈡上述消費借貸契約是一副契約，乃依附於上訴人與巔峰公司的主契約中，主契約中的巔峰公司既已倒閉而無法依約提供電信節費系統服務繼續性契約，上訴人自得依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯權。㈢原判決採納被上訴人新光行銷主張的債權移轉說，得於清償限度內承受債權人之權利，不足採信，係因上訴人已於94年9月起未能享受巔峰公司提供的電信節費系統服務，難不成在此日期之後，誠泰銀行於上訴人未享受服務之後仍舊付款給巔峰公司？若為如此，顯有詐害債權之意，顯違誠信原則，反之，若非如此，則彼等既未支付，兩被上訴人對上訴人的債權又何來移轉之說？並聲明：原判決廢棄。
三、上訴人雖以前揭其餘上訴意旨指摘原審判決不當，惟上訴人於上訴時始為前揭抗辯，自非原審判決所得據以審酌認定，且按當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文，上訴人前開上訴意旨之抗辯，核屬其於第二審始提出之新攻擊防禦方法，其於原審未提出上開上訴理由之攻擊防禦方法，經本院核閱原審卷無誤，且上訴人並非因原法院違背法令致未能提出上開新攻擊或防禦方法，依上開說明，本院亦不得就此部分予以審酌。此外，上訴人並無具體指出原審判決有如何違背法令之情事，亦未依民事訴訟法第436條之25之規定，表明原判決所違背之法令及具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴自非合法，應逕予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19之規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第二審訴訟費用額確定為裁判費1,500元，應依前揭條文規定，為如主文第2項之諭知。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國98年11月24日
民事第二庭審判長法官王銘
法官吳崇道法官涂秀玲正本係照原本作成不得抗告中華民國98年11月24日
書記官鐘麗芳