裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年感更一字第6號刑事裁定
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：感訓發回更審案件
臺灣高雄地方法院治安裁定95年度感更一字第6號移送機關高雄市政府警察局小港分局被移送人甲○○
（現另案於高雄第二監獄執行中）上列被移送人因感訓處分案件，經移送機關以94年3月5日高市警港分三字第0940004746號移送書移送審理，經本院於94年11月29日裁定不付感訓處分，移送機關不服提起抗告，臺灣高等法院高雄分院於95年4月27日裁定原裁定撤銷發回本院審理，本院裁定如下：
主文甲○○不付感訓處分。
理由
一、本件移送意旨略以：被移送人甲○○明知槍枝與子彈係政府公告不得非法製造持有之物，竟基於製造及持有槍彈之犯意，自不詳時間起在高雄市○○區○○路○○○號廢棄養蝦場內，利用如附表二所示之工具，製造具有殺傷力之改造槍枝及子彈及持有之；嗣於民國94年3月4日中午12時40分許，經警方持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，前往上揭製造槍彈之場所執行搜索，被移送人見狀手持改造槍枝滑套1個欲逃離現場，為警當場圍捕制服，並查獲如附表一所示之槍彈及如附表二所示之工具。因認被移送人上開所為，涉有檢肅流氓條例第2條第2款及同條例施行細則第5條第2項第2款之流氓非行，且屬情節重大，嚴重破壞社會秩序，危害他人生命、身體、自由、財產之安全，案經移送機關逕報上級警察機關高雄市政府警察局複審通過亦認定為情節重大之流氓後，移送本院治安法庭審理。
二、按流氓非行應依證據認定之，無證據不得認定流氓非行，參照檢肅流氓條例第23條、刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。
三、訊之被移送人甲○○對於在上開時、地為警查獲其手中持有槍枝滑套一事固不諱言，惟堅決否認有何製造槍彈及持有等非行，於本院前審及本院訊問時辯稱：案發當日約上午11時許， 洪進 家打電話叫伊到案發現場，伊去時他說要浸葡萄酒，伊就進去262號就看到裡面有槍械，伊就拿葡萄出來外面清洗，伊在清洗過程中，有一個人騎機車跌倒，伊要過去扶他起來，那個人不理伊，牽起機車就繼續往前騎，伊說前面沒有路了，但那個人就往階梯騎下去，伊清洗完葡萄拿進去屋內， 洪進家 要伊去買白糖，伊就走路去附近超商買，買白糖回去後，伊就問洪進家是否還有事，他說沒事了，伊就說我要回去了，並順口問他有沒有「糖仔」（安非他命，因為平時洪進家也有在施用安非他命，伊想要吸個兩口再回去），洪進家就說有，並拿出水車（台語）（即吸食器），在那裡吸食安非他命時，伊接到我二哥的手機，他要我回去吃中飯，伊聽完手機就順手將手機放在桌上，這時洪進家就又要伊幫他購買發酵乳，伊就回答他，請他叫綽號「白肉仔」（即 黃明風 ，他是洪進家的手下）去買就好了，這時剛好黃明風打電話給伊，黃明風從小與伊一起長大的，他問伊在何處，伊就回他我在他老大這裡，這時伊順便告訴他，他老大要他去買發酵乳，他說他身上沒有錢，伊聽完電話就又將手機放在桌上，準備再施用安非他命，這時就有人來敲門，伊就問什麼人，對方沒有回答，這時洪進家就比手勢要我不要出聲，並站起來往後門跑，伊看到洪進家跑，伊一時緊張就要拿伊的手機要跟著跑，但不小心拿到滑套，等伊跑出去時，伊看到洪進家將一個人推到牆上，伊一看不對勁就沒有跑，那個人沒有去追洪進家，就過來抓伊等語。
四、本件移送意旨認被移送人涉有上開製造手槍、子彈及持有之非行，無非以被移送人經警方持搜索票前往上開案發地點搜索時，經警方當場查獲其手中持有槍枝之滑套1個，及案發現場查獲如附表一、二所示之物，且所扣得之部分改造手槍、子彈等經送鑑定有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年4月22日刑鑑字第0940040755號槍彈鑑定書及其所附照片
1份可佐（見調取本院94年度重訴字第31號案件卷宗第41頁至59頁），及小港分局刑事組偵查員 黃焜山 於臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5681號案件偵查中之證述為其論據。惟查：
（一）被移送人自警訊至本院調查時均一致否認有何共同製造具殺傷力之手槍、子彈及持有之非行，所稱前後尚屬一致。
（二）本件員警固於案發現場查獲如附表一、二所示之物，且所扣得之部分改造手槍、子彈經送鑑定亦有殺傷力，惟此亦僅足證明確有人在案發地點改造具有殺傷力之槍彈等，至改造具有殺傷力之槍、彈之人是否即為被移送人，尚須待進一步之證據加以證明及審究。
（三）被移送人於上開時地為警查獲時，手持槍枝滑套一節，固為被移送人所自承（見本院感裁卷第14號、感更一卷第42頁），並經當時參與查獲之警員黃焜山於本院刑事案件證述被移送人被抓時手上還有拿著滑套等語明確（見調取本院94年度重訴字第31號卷第107頁）。惟被移送人就此辯稱：當時一時緊張，欲拿桌上之手機，而誤拿槍枝滑套等語。證人即參與搜索之警員 王天助 雖於本院刑事案件證稱：印象中並未看到屋內有手機等語（見調取本院94年度重訴字第31號卷第102頁），惟證人即警員黃焜山已證述：
當場有好幾支手機，不知何人所有等語（見調取本院94年度重訴字第31號卷第109頁）。又員警至案發現場屋內搜索時，該處之桌面及椅子上、地面散置槍枝、子彈之半成品、零件及各項改造槍枝之工具，甚為雜亂，此有現場相片17張可稽（見調取高雄市政府警察局小港分局高巿警港分三字第0000000000警卷第37頁至53頁），且現場桌上確有手機1支與其它改造手槍之工具、滑套、子彈一同散置於桌上，此有相片一張附卷可按（見調取上開警卷第39頁）。衡諸事理，被移送人如涉及在案發現場共同製造槍彈及持有之非行，則在警方前來搜索之時，其在不及將改造之槍彈及零件、相關工具加以收藏隱匿之際，理應將上開物品棄於現場而逃離，以避其罪責，應無單獨將價值非鉅之槍枝滑套取走持於手中，而自曝其製造槍彈非行之理。
（四）參以警方在該處前門敲門時，被移送人係坐在桌子旁之椅子上（標示「甲」處，被移送人之手機則係放在被告所坐椅子旁之桌子上（標示「①」處），此有被移送人及證人 郭哲良 所繪之現場位置圖2紙在卷可稽（見調取台灣高等法院高雄分院95年度上更一字第201號卷第92、93頁），而桌上確有手機1支與其他改造手槍之工具、滑套、子彈等物置於桌上甚為雜亂，亦有上開相片一張附卷可按（見調取同上警卷第39頁），且被移送人自承警方敲門時，伊剛施用完安非他命（見本院感裁卷第14頁、感更一卷第42頁），而安非他命係化學合成麻醉藥品，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。據此而論，被移送人辯稱警方前來敲門時，洪進家作勢叫伊不要出聲，警方踹門進入後，洪進家先從後門逃走，伊一方面見洪進家逃逸心生緊張，一方面恐因施用安非他命犯行遭警查獲，亦急欲離開現場，惟因桌上物品雜亂散置，且伊剛施用完安非他命，一時緊張錯把槍枝滑套當成伊所有之行動電話，拿起往後門走出，致遭警逮捕時伊手上拿著槍枝滑套等情，尚非不可採信，尚難僅以被移送人被查獲時手持槍枝滑套，即逕認其有共同製造或持有本件槍彈之非行。
（五）本件係證人郭哲良所檢舉，其於本院刑事案件審理中證稱：「本件是我檢舉的，因我有聽說高雄市○○區○○路查獲地點有人在製造槍枝，我有聽過黃明風講說他們有辦法可以製造槍枝，我曾經在該地點看到被告出現在那個地方
一、二次，他在那邊聊天，但進去一下就出來了，我沒有聽黃明風或洪進家講說被告有參與，且因被告很少去那邊，頂多進去聊天一下就出來了，所以我知道被告並沒有參與製造槍枝之犯行」等語（見調取本院94年度重訴字第31號卷第158至160頁），於台灣高等法院高雄分院95年度上更一字第201號審理時亦證稱：「我知道○○區○○路○○○號廢棄的養蝦場裡面有人在製造或改造槍彈，是聽朋友講的，我有向警方檢舉，被告(即被移送人)並沒有在該處製造或改造槍彈，因為有朋友找被告時他才會過去那裡。我曾與被告去過一、二次，一下子就走了，案發當天有朋友找被告去，所以被告才會被抓，我與被告一起相處時，並沒有看到被告參與製造槍彈」等語（見上開第201號卷第79至81頁）。足見證人郭哲良係因聽聞黃明風在案發地點製造槍彈，才向警方檢舉，其並未向警方檢舉被移送人在該處參與製造槍彈。
（六）警方經郭哲良檢舉高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）列管之不良分子黃明風在案發地點製造槍彈後，即前往該處進行監控，並經檢察官許可後向本院法官聲請搜索票前往搜索查獲等情，業經證人黃焜山於本院刑事案件證述明確（見調取本院94年度重訴字第31號卷第106、10
7頁），而依警方聲請搜索票之聲請書記載，受搜索人係黃明風，並非被移送人，而搜索之地點為高雄市○○區○○路○○○號（見調取聲搜卷第1頁），經查該處坐落之土地○○○區○○○段0256─0002及0256─0003號，該土地係國有土地，現由交通部高雄港務局管理，而高雄市○○區○○路○○○號則並未經戶政機關編定門牌號碼，此有小港分局高市警港分三字第0940021422號及高雄市小港區戶政事務所高市小戶字第0940004837號函各1份在卷可查（見調取本院94年度重訴字第31號卷第145-153頁），準此，亦無從證明該處平日為被移送人使用。
（七）本件案發現場之房屋在警方監控期間並未見被移送人在該處出入，此亦據證人黃焜山於原審證述無訛（見調取本院94年度重訴字第31號卷第107頁），又查獲當日進行搜索係由王天助與其他警員從前門踹門進入，入內時被移送人已由後門逃出，而由警員 陳世得 將被移送人從後門抓回來，故警員入內時並未見到被移送人在屋內作何事，此亦經證人即警員王天助於台灣高等法院高雄分院94年上訴字第1794號案件審理時證述明確（見調取該卷第59頁），核與證人即警員陳世得於本院94年度重訴字第31號卷審理時所述查獲情節相符（見調取該卷第74頁），足認本件查獲之警員均未見被移送人於被查獲之屋內有何製造槍彈之行為。再者，證人即警員王天助於本件搜索前騎機車至該處查看，因天雨路滑，於該處門前人車倒地，伊當時戴全罩式安全帽，從機車後照鏡看到有幾個人出來，人數不確定，因怕遭人發現乃將機車扶起，隨即騎車向前離去等情，亦經警員即證人王天助於台灣高等法院高雄分院94年上訴字第1794號案理審時證述在卷（見調取該卷第57、58頁），核與被移送人於本院所供述之情節大致相合。而證人即警員陳世得於上開廢棄養蝦場後門埋伏時，先抓到洪進家後約2、3秒，被移送人從後門跑出來亦被陳世得抓到，被移送人與洪進家均要掙脫，因陳世得係用右手抓住被移送人，較為有力，故被移送人終無法掙脫，洪進家則掙脫逃逸等情，亦經證人陳世得於本院94年度重訴字第31號卷證述綦詳（見調取該卷第77、78頁），被移送人上開所辯其未掙脫云云固非實在。惟本件在查獲之廢棄養蝦場出入者既不只被移送人一人，自不得僅以本件查獲時被移送人在現場，並自後門逃出時為警捕獲，即認其有製造或持有扣案槍彈之非行。
（八）本件聲請搜索之對象黃明風係小港分局所列管之不良分子，而黃明風及洪進家平日即時有往來，被移送人又常出入洪進家之住處（非查獲地點），三人常在一起，此業據證人即警員王天助於本院94年度重訴字第31號卷證述明確（見調取該卷第103頁、104頁），被移送人所稱平日不常到案發地點，案發當日係應洪進家之邀前往而遭警方查獲等情尚可採信。再者，警員陳世得於查獲現場有看到葡萄及小瓶子，此為陳世得於94年度重訴字第31號卷證述在卷（見調取該卷第77頁），且查獲處之床上有一透明塑膠罐，內有外觀類似白砂糖及葡萄之物，亦有相片1張附卷可參（見調取同上警卷第52頁），是被移送人所辯其係受洪進家之邀，至上開處所幫忙浸泡葡萄酒等語，亦非全無所據。
（九）再洪進家於本院另案審理時，亦供述：伊承認製造、持有槍彈的罪行，但本件製造、持有槍彈與甲○○無關，．．．結果警察剛好來，甲○○就被警察抓了，警察誤會以為甲○○有製造槍彈等語語（見調取本院94年度重訴字第
124號洪進家違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第93頁），亦供述被移送人甲○○並未參與製造或持有本件槍彈之非行。
（十）此外，復查無其他積極之證據，足以證明被移送人確有移送機關所指在案發地點與人共同製造具有殺傷力之手槍、子彈及持有之非行，自難僅以被移送人在警方前往上開案發地點搜索時，被移送人在現場且手中持有槍枝滑套即遽認被移送人有上開非行；核諸上開法條及判例之意旨，被移送人之非行尚屬不能證明，不能證明其有交付感訓處分之事由，自應為不付感訓處分之裁定。
（）又被移送人甲○○有關涉嫌刑事部分，經本院94年度重訴字第31號判決無罪後，雖經公訴人提起上訴，惟經台灣高等法院高雄分院95年度上更一字第201號判決「上訴駁回」，並於95年12月18日確定在案，上情業經本院查明屬實（見本院感更一卷第64頁）。又有關洪進家部分，經本院另案95年度重訴字第124號於95年5月30日行準備程序後，即因傳拘無著，經本院裁定沒收具保人 洪學良 繳納之新台幣五萬元之保證金後，對洪進家已通緝在案，亦有影印本院94年重訴字第124號案卷宗可按，均併此敘明。
五、據上論斷，應依檢肅流氓條例第13條第3項第一款，裁定如
主文。中華民國95年12月28日
法安法庭法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國95年12月28日
書記官莊正岳附表一：扣案槍彈┌───┬───────────┬──────────┐│編號│扣案槍彈│數量及單位│├───┼───────────┼──────────┤│一│改造手槍│8把│├───┼───────────┼──────────┤│二│改造槍枝半成品│12把│├───┼───────────┼──────────┤│三│彈匣│14個│├───┼───────────┼──────────┤│四│滑套│7個│├───┼───────────┼──────────┤│五│子彈│116顆│├───┼───────────┼──────────┤│六│槍管│3支│├───┼───────────┼──────────┤│七│槍管半成品│10支│├───┼───────────┼──────────┤│八│制式手榴彈│1顆│├───┼───────────┼──────────┤│九│土製爆裂物│1枚│├───┼───────────┼──────────┤│十│彈頭半成品│1包│├───┼───────────┼──────────┤│十一│槍柄（四組）│8塊│└───┴───────────┴──────────┘附表二：扣案工具┌───┬───────────┬──────────┐│編號│扣案工具│數量及單位│├───┼───────────┼──────────┤│一│游標卡尺│2支│├───┼───────────┼──────────┤│二│鋸子│2支│├───┼───────────┼──────────┤│三│彈簧│45條│├───┼───────────┼──────────┤│四│四角鋼條│4支│├───┼───────────┼──────────┤│五│槍機底座│3座│├───┼───────────┼──────────┤│六│鐵條│9支│├───┼───────────┼──────────┤│七│鋼管│7支│├───┼───────────┼──────────┤│八│銅條│4支│├───┼───────────┼──────────┤│九│鑽頭│24支│├───┼───────────┼──────────┤│十│固定鉗│2支│├───┼───────────┼──────────┤│十一│鑿子│10支│├───┼───────────┼──────────┤│十二│斧頭│1支│├───┼───────────┼──────────┤│十三│槍背帶│1個│├───┼───────────┼──────────┤│十四│子彈底火（含火藥）│12顆│├───┼───────────┼──────────┤│十五│黑色火藥│1盒│├───┼───────────┼──────────┤│十六│砂輪片│13片│├───┼───────────┼──────────┤│十七│切割片│1個│├───┼───────────┼──────────┤│十八│固定鉗│2座│├───┼───────────┼──────────┤│十九│磨石│4塊│├───┼───────────┼──────────┤│二十│子彈鋼模│2塊│├───┼───────────┼──────────┤│二十一│刨光機│1台│├───┼───────────┼──────────┤│二十二│鐵鎚│3支│├───┼───────────┼──────────┤│二十三│鉗子│4支│├───┼───────────┼──────────┤│二十四│銼刀│3支│├───┼───────────┼──────────┤│二十五│電鑽│4支│├───┼───────────┼──────────┤│二十六│電桿槍│2支│├───┼───────────┼──────────┤│二十七│砂輪機│3支│├───┼───────────┼──────────┤│二十八│電鋸│1支│├───┼───────────┼──────────┤│二十九│噴火槍│1支│├───┼───────────┼──────────┤│三十│鑽床│1台│├───┼───────────┼──────────┤│三十一│改造槍彈用分解圖│1張│└───┴───────────┴──────────┘