裁判字號：最高行政法院101年判字第210號判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
101年度判字第210號上訴人財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 被上訴人遠傳電信股份有限公司（合併存續公司）代表人 徐旭東 訴訟代理人 陳惠明
林瑞彬 律師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年12月3日臺北高等行政法院98年度訴字第1547號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、上訴人之代表人原為 凌忠 嫄，於上訴審程序中變更為陳金鑑，業據新任代表人具狀檢附行政院民國100年1月13日院授人力字第1000021671號令聲明承受訴訟；又被上訴人原為和信電訊股份有限公司，於99年1月1日與遠傳電信股份有限公司合併，合併後遠傳電信股份有限公司為存續公司，業據其於99年4月22日具狀檢附經濟部99年1月18日經授商字第09901011060號函及第0000000000號函聲明承受訴訟；經核均無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人【原名「遠和電信股份有限公司」，於93年1月1日與「和信電訊股份有限公司」（下稱原和信公司）合併，合併後原和信公司為消滅公司，「遠和電信股份有限公司」為存續公司，但更名「和信電訊股份有限公司」，嗣「和信電訊股份有限公司」復於99年1月1日與「遠傳電信股份有限公司」合併，合併後「和信電訊股份有限公司」為消滅公司，「遠傳電信股份有限公司」為存續公司】（一）91年度營利事業所得稅結算申報，原申報(1)營業成本新臺幣（下同）13,852,753,488元，其中316,714,124元係原和信公司與東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）合併時認列商譽之攤銷數，經上訴人核認該商譽非出價取得，全數否准認列，併同其餘調整，核定營業成本28,238,859,895元。
(2)證券交易所得及投資收益淨額0元，經上訴人核定為21,053,532元。(3)購置自動化設備或技術支出5,218,117,929元及可抵減稅額260,905,847元，嗣更正增列購置自動化設備或技術支出117,801,465元及可抵減稅額5,890,123元，經上訴人核定購置自動化設備或技術支出3,000,368,423元及可抵減稅額150,018,422元。（二）90年度未分配盈餘申報，列報(1)「會計師查核簽證依法調整後課稅所得額」為1,230,963,559元，經上訴人核定為1,547,677,683元。(2)「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」972,125,410元，經上訴人核定1,235,394,027元。(3)「依促進產業升級條例等相關法律規定，本年度抵減稅額」48,606,271元，經上訴人核定61,769,701元。被上訴人不服，申請復查，經上訴人98年2月24日財北國稅法一字第0980209673號復查決定：（一）91年度營利事業所得稅部分：追認證券交易所得及投資收益淨額4,519,637元、購置自動化設備或技術支出603,174,218元及可抵減稅額30,158,710元；（二）90年度未分配盈餘申報部分：追認本年度准予抵減稅額9,074,129元；其餘復查駁回。被上訴人就91年度營利事業所得稅營業成本商譽部分及90年度未分配盈餘部分仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分關於計算91年營利事業所得稅之營業成本部分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分仍表不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：
（一）系爭商譽（下稱Z部分）攤銷部分係依財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函（下稱財政部98年函）意旨，按收購當時成本（下稱X部分）超過可辨認資產公平價值之部分（下稱Y部分）列報。Z＝X（原和信公司合併前取得東榮公司82％股權之現金成本）－Y（取得當時東榮公司82％之可辨認資產之公平價值），而Z是否存在與多寡係屬二事，若X未爭議，僅是Y金額高低問題，Z則絕不會憑空消失，是以上訴人絕無任何理由認定Z完全不存在。又Y金額之高低乃鑑價者之主觀判斷，除非屬貨幣性資產，否則不同鑑價者絕對不可能會相同鑑價金額，充其量僅會有一合理之區間，是以對應商譽金額，絕無上訴人所稱「正確」價值，只有「合理」價值。財務會計準則公報第25號未要求被併購之東榮公司逐項可辨認資產，均應取得專業鑑價資料或獨立專家之評價報告，只要能客觀合理評價被併購公司之可辨認資產價值即可，是原和信公司既以被併購公司東榮公司合併基準日會計師出具無保留意見之財務報告為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額得否允當表達其公平價值，並以其差額作為商譽入帳，並無違反財務會計準則公報第25號規定。
（二）退步言，即便上訴人認定Z等於0元或小於6,335,314,929元，亦即上訴人認定Y之公平市價應介於8,843,492,389元與2,508,177,460元之間，則原和信公司依該公平價值合併認列東榮公司之淨資產（Y）時，原和信公司未來處分是項資產之成本隨即增加，被上訴人並無透過商譽之認列來規避稅負之意圖。故上訴人認定原和信公司未就所購東榮公司各項可辨認資產之個別公平市價詳予評估，惟其爭議者，應僅為Y與Z間應如何分配之問題，而非Z全數不予認定，是以上訴人逕自將商譽全數予以剔除，實難謂符合被上訴人之權益等情，求為判決撤銷原處分及訴願決定不利於被上訴人部分。
四、上訴人則以：
（一）依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函（下稱財政部95年函）及財政部98年函，原和信公司與東榮公司進行合併，採購買法產生之商譽，被上訴人應提示整體合併計畫、價金支付、收購股權價格及收購股權當時東榮公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件供查。惟被上訴人補具之合併計畫書著重於合併後之經濟利益、行銷計畫及工程計畫等，仍無投資成本之衡量依據及東榮公司淨資產之逐項評估資料。是原和信公司88年間於合併前買進東榮公司股票之意圖未明，難謂投資成本超過被投資公司資產淨值之溢價即為「商譽」。
（二）原和信公司88年間（與東榮公司合併前）買入東榮公司股票達原和信公司實收資本額之136％，原和信公司豈可未經詳盡的擘畫及評估即貿然進行投資，實有違常情。又原和信公司購買東榮公司股票價格，超過東榮公司87年12月31日每股淨值7.65元兩倍以上。被上訴人除提供一紙證券分析專家 溫堅 意見書外，別無其他評價文件可查，東榮公司企業價值若干，被上訴人亦未提示相關文件供核，其投資成本是否公允、客觀、合理，上訴人無從審酌。
（三）原和信公司於投資初始，並無東榮公司淨資產「公平價值」之評價文件，至合併時（合併基準日89年1月1日）亦未就東榮公司淨資產逐項衡量其公平價值。又商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，東榮公司於86年5月間設立，設若東榮公司具有賺取超額利潤之能力，其股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟東榮公司87年及88年並無盈餘可供分配，自難認東榮公司有鉅額商譽之事實。
（四）有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，因屬於權利發生後之消滅事由，則應由納稅義務人負舉證責任。系爭各項耗竭及攤提係所得計算基礎之減項，自應由被上訴人負舉證責任。又財務報表所揭示之各項資產、負債金額與公平價值本有不同，原和信公司既未依規定逐項衡量東榮公司淨資產之公平價值，亦無鑑價資料，上訴人即無從審認。在Z及Y不明情況下，自無從得出X。本件自始只有東榮公司帳列淨資產之財務報表，並無專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他客觀合理之評價文件，被上訴人所稱已有評價之相關文件，亦無足採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決撤銷關於計算91年營利事業所得稅之營業成本部分，其理由略謂：
（一）有關「商譽」有無及大小（即評價金額）在稅捐爭議上之等規範事項，可以運用之以下簡單說理模型來解析，即X－Y＝Z，其中：X代表併購所付之成本價格。Y則代表被併購公司各項資產之公平價格，其下又可再分為：Y1代表被併購公司之既有資產（包括負債之負資產），Y2則代表因合併而生之新創資產，Z則代表商譽。
（1）商譽攤提為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任；惟鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性；除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X合理性之必要；而且合理性之證明是「主觀評估」之證明，證明高度亦應適度降低。
（2）Y為計算所得減項之減項，故應由稅捐機關負擔舉證責任（換言之，當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人之估價為準）。此等資產公平價值之證明介於客觀發現與主觀評價之間，有其證明上之難度，若稅捐機關對此視而不顧，納稅義務人將面臨怎樣證明都被挑剔之困境，因此此等情形不應容許舉證責任之轉換。是以此等情形，稅捐機關最多只能在職權調查過程中，要求納稅義務人履行協力義務，命其提出證據方法而已。
（3）個別Y1估價偏低之結果，在其他條件不變之前提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是Y1估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是Y1資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會因此而增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自然沒有偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。
（二）本案中有關被上訴人主張、原和信公司在91年度之商譽攤提，應予准許，至於准許金額之多寡，即使有所爭議，也應由上訴人依職權調查、命被上訴人履行協力義務後，證明被上訴人之申報金額有誤，方得予以調整：
（1）在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求被上訴人去證明併購價格之合理性，非常不合理。如果上訴人認為上開交易有「本人與代理人」之「道德風險」議題存在，因此產生「公司治理」風險，首應舉反證證明「併購雙方為關係人或有其他利害關係」之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。
（2）況稅法具附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，此時要求上訴人先舉具體反證，證明交易有違常情之可能，自屬公平。
（三）就Y1部分，上訴人爭執重點為「原和信公司不是在合併基準點（88年1月12日）重新評估東榮公司之各別資產，而是直接以東榮公司87年12月31日為基準日之資產負債表上之資產價格為準，違反『財務會計準則公報第25號』之規定」等情。經查：
（1）就資產評估時點而言，87年12月31日與88年1月12日前後相差僅有12日，則被上訴人從降低評估成本之角度出發，以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，難謂其評估違反上開財務會計準則。
（2）在大部分情形，企業併購前後之資產客觀價值大多無變化。則原和信公司在經會計師出具報告，以東榮公司在合併前12天之87年12月31日資產（含負債）評價，做為合併基準日之公平價值，亦難謂與上開財務會計準則有違。
（3）事實上，上開財務會計準則僅強調「在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」，並無如上訴人所稱：一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價。上訴人在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求被上訴人，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。
（4）另外更重要的是，就算上訴人對被上訴人之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為上訴人在決定被上訴人各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以「其認為被被上訴人低估」之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則被上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8條及第9條所定之「誠實信用原則」與「有利不利一律注意原則」。
（5）況Y2估價偏低之舉證責任原本即在上訴人，若其認為認定有困難，亦可要求被上訴人履行協力義務，以為進一步之調查，不得僅因懷疑，即無視於原和信公司原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓被上訴人資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲等詞。
六、上訴意旨略謂：
（一）原和信公司與東榮公司之合併基準日為89年1月1日，88年1月12日僅係原和信公司收購東榮公司股權期日之一，原判決以88年1月12日為原和信公司與東榮公司合併基準日，計算東榮公司可辨認資產之公平價值，容有誤解。
（二）系爭各項耗竭及攤提，上訴人列報於營業成本項下，係所得計算基礎之減項，應由被上訴人負舉證責任，為原判決所肯認。則被上訴人係負本證責任之當事人，必須以本證使法院對待證事實之存在不存在發生確信，始為舉證成功。倘本證之舉證效果未達目的，縱使提出反證之當事人亦未達到證明目的，法院於事實真偽不明時，即應為本證當事人之敗訴判決，此有最高法院17年上字第917號判例可資參照。查原和信公司與東榮公司合併案固報經交通部核備及行政院公平交易委員會許可，惟查各該函文並未就系爭合併案之交易價格予以審查，此觀之交通部88年3月25日交郵88（一）字第002197號函及行政院公平交易委員會88年11月16日（88）公結字第916號許可決定即明，原判決以在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求被上訴人去證明併購價格之合理性，非常不合理，以及企業併購已經各主管機關接受，上訴人即不可質疑交易價格之合理性等由，而認原和信公司在91年度之商譽攤提，應予准許，有判決不適用法規、判決不備理由及理由矛盾之違法。
（三）原和信公司於88年1月12日收購東榮公司股票時，僅有證券分析專家 溫堅之 一紙意見書，至89年1月1日與東榮公司合併時，係以東榮公司87年12月31日資產負債表為換股比率之計算依據，按財務報表係企業依當時會計原則與會計處理程序，於一定時間所編製，企業編製財務報表之目的，在獲取某一時日之財務狀況，某一期間之經營成果，以供企業內部的經營者、決策者及企業外界參考之用，是以財務報表通常採用歷史成本為衡量基礎，難以可靠辨認或衡量者，未於財務報表認列，為此，財務會計準則公報第25號第17段乃明定，公司合併時，應就被收購公司之有形及可辨認無形資產逐項衡量其公平價值，至公平價值如何決定，該公報第18段訂有明文，即便財務報表所載即為公平價值，亦應有詳細計算過程提供查核。本件被上訴人主張會計師專業判斷東榮公司財務報表足以反映當時合理之價值，其判斷之依據、計算過程、有形及無形資產之明細等為何？除資產負債表外，被上訴人迄未提示其他相關事證供核，故無足證明東榮公司87年12月31日各項資產及負債之帳列金額即為公平價值。又東榮公司86年間設立，87年12月31日帳列固定資產分別有土地、房屋及建築、機械設備、運輸設備、生財器具、預付購置設備款及其他固定資產等，各該資產之明細、取得日期及坐落地點等均不詳，原判決認定其帳列金額即為合併日之公平價值，被上訴人無需啟動估價程序，則財務會計準則公報之規定豈非形同具文？原判決顯違背「租稅法律主義」原則。又其認定被上訴人以東榮公司87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，並無違反財務會計準則，亦有判決不適用法規或適用不當、判決不備理由之違法。
（四）被上訴人自始未依據財務會計準則公報第25號規定，就東榮公司之淨資產衡量其公平價值，為被上訴人所不爭。故原判決所稱X（併購所付之成本價格）及Y（被併購公司各項資產之公平價值），上訴人均無從審酌；至東榮公司帳列資產價值認列折舊、耗竭及攤提等，係因被上訴人未依財務會計準則公報第25號規定，逐項衡量東榮公司資產公平價值之結果，原判決指摘上訴人決定被上訴人各期稅負時以低估之資產價格為準，違背誠實信用原則及有利不利一律注意原則等語，有判決不適用法規或適用不當、判決不備理由之違法。
（五）按財務會計準則公報第25號第17段明定，因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按公平價值衡量。被上訴人申請復查主張因東榮公司擁有GSM1800中、南區行動通訊業務之「特許權」，87年底原和信公司陸續以高於淨值之價格取得東榮公司82％之股權，以確保原和信公司擁有實質經營全區GSM1800行動通訊之優勢，有助於有效整合資源，強化經營綜效。其所提示證券分析專家溫堅意見書略謂「經由此項股權投資使和信電訊成為實質之全區業者，與台灣大哥大及遠傳電訊鼎足而立，對和信電訊長期商機之增益及商譽之提昇，保守估計至少約為30-40億元」。前揭東榮公司GSM1800中、南區行動通訊業務之特許權及證券分析專家意見書所稱提昇長期商機等，即屬財務會計準則公報第25號第17段所稱未列示於財務報表之資產及原判決所稱「Y2（因合併而生之新創資產）」，應依上開財務會計準則公報第25號第17段規定衡量各該公平價值，據以計算Y2之價值；又系爭合併案有「Y2」存在係被上訴人所自承，並非上訴人片面認定，原判決指摘應由上訴人證明Y2存在，被上訴人才有估價義務產生，亦有判決不適用法規或適用不當、判決與事實不符及判決不備理由之違法等語。
七、本院查：
（一）按「營利事業所得稅計算，以其本年度收入總額減除各項。成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之……三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第24條第1項及第60條定有明文。另「各項耗竭及攤折……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下……（四）商譽最低為五年。」行為時查核準則第96條第3款第4目亦有規定。次按「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」為公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段所規定。又財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」貳、定義：「4.本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部份，應列為商譽。……」參、會計準則：「……17.收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。
(2)將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽…資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。……18.企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：(1)有價證券：按淨變現價值。(2)應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。(3)存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……(4)廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。(5)可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單……按估計價值。(6)其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。(7)應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」第按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」有本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。
（二）經查本件乃關於商譽得否攤提之爭議，屬於稅捐扣減之事項，依上述規定及說明，應由被上訴人盡其舉證責任，以明其攤提數額。乃原判決未對被上訴人所主張之收購價格（原判決所稱之X）及被併購之東榮公司當時可辨認淨資產之公平價值（原判決所稱之Y）是否為真實、必要、合理之等項，依上開舉證責任分配原則調查審認原處分是否適法；反以「鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X合理性之必要。……本案中有關原告主張原和信公司在91年度之商譽攤提，應予准許，至於准許金額之多寡，即使有所爭議，也應由被告依職權調查，命原告履行協力義務後，證明原告之申報金額有誤，方得予以調整」等詞，作為本件關於營業成本部分不利於上訴人判決之重要理由，揆諸首揭說明，顯與證據法則有違，適用法規自屬不當。綜上所述，原判決有違反證據法則及適用法規、不適用法規不當之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因被上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國101年3月1日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官侯東昇法官江幸垠法官林金本法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國101年3月1日
書記官邱彰德