臺灣高等法院94年度上訴字第1928號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1928號刑事判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1928號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人薛欽峰律師上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1584號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第7256、7580號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○為設於臺北市○○區○○路2段30號1樓 高原 大藥房有限公司（下稱高原藥房）之負責人，經營中、西藥之調劑、供應，兼營中、西藥零售業務已有20年，對藥品須經主管機關行政院衛生署核發輸入許可證後始得進口、販賣，具有充分之認識，明知亞培 諾美婷 （Reductil）膠囊係由美商亞培大藥廠所生產（下稱亞培藥廠），並由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱臺灣亞培公司）取得輸入權辦理進口，而該等膠囊係使用於體重控制計畫之支持療法之藥品，於民國92年間，其配偶乙○○之兄 黃兆祺 ，未經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，自美國輸入外觀印有「Reductil」（15mg）名稱之「亞培諾美婷膠囊」數盒，甲○○以之供己服用。詎甲○○於92年5月23日某時，竟基於販賣禁藥之營利犯意，在上址藥房以新台幣2千6百元之價格販賣前述諾美婷膠囊一盒與 丁文園 。嗣於同年7月17日下午5時50分許，為警在上址搜索查獲，並扣得前述「亞培諾美婷膠囊」計四盒。
二、案經臺灣亞培公司告發由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、㈠按藥事法所稱之禁藥，即該法第二十二條第二款所稱之「
未經核准擅自輸入之藥品」，而依同法施行細則第六條規定，係指該藥品，未曾由中央衛生主管機關依該法第三十九條規定核發輸入許可證者而言；又同法第三十九條第一項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項目，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，其後如有未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，即可不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，而認均非藥事法第二十二條第二款所指之禁藥。
㈡又藥事法第二十二條（即原藥物藥商管理法第十六條）所
稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第八十二條（即原藥物藥商管理法第七十二條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第八十三條（即原藥物藥商管理法第七十三條）論罪（最高法院七十一年度第二十次刑事庭會議決議參照）。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第六條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自販賣者，仍應依同法第八十三條之規定處罰，縱係平行輸入之藥品亦同（最高法院九十一年度台上字第一０八號及九０年度台上字第七一０七號判決可資參照）。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣「亞培諾美婷膠囊」之行為，辯稱：扣案之諾美婷膠囊四盒，係被告乙○○之兄黃兆祺自美國所帶回，僅供伊自行服用，並無販賣他人；況證人丁文園參與告發人臺灣亞培公司之調查行動非僅一家藥局，記憶難免混淆，且告發代理人所提出之發票，並無物品名稱之項目，無法證明諾美婷膠囊是自高原藥房所購得等語。惟查：
㈠依行政院衛生署「衛署藥輸字第023355號、第023356號」藥
品許可證所核准輸入之藥品中文名稱為「〝亞培〞諾美婷膠囊15（或10）公絲」（英文名稱：ReductilCapsules15（or10)mg)、申請藥商名稱為美商亞培股份有限公司臺灣分公
司、製造廠名稱為BCMLimited，製造廠地址設於德國，適應症為體重控制計畫之支持療法等情，有行政院衛生署藥品許可證及電腦資料乙份在卷足憑（第7256號偵卷第42、43、58至61頁）；而扣案藥品（15mg）之包裝外盒記載製造廠名稱及澳洲地址為「KnollAustraliaPtyLimited,15OrionRoad,LaneCoveNSW2066,Australia」，且無行政院衛生署之輸入許可證號，復無中文之名稱及中文之仿單等情，有扣案之藥品四盒可資憑證。是扣案之藥品與「衛署藥輸字第023355號」所核准輸入之藥品，關於製造廠名稱及地址均不相同。
㈡扣案藥品經送行政院衛生署鑑定結果：藥品包裝上所載成分
與「衛署藥輸字第023355號」核准成分相同，惟與該署原核准產地、廠址不符，該等藥品如屬「未經核准擅自輸入」，應認屬藥事法第二十二條第二款之禁藥，有該署93年10月7日衛署藥字第0930035487號函暨所檢附核准「Reductil」藥品許可證電腦資料一份附卷可稽（第7256號偵卷第57頁）。
是由㈠所述，扣案之藥品與「衛署藥輸字第023355號」所核准輸入之藥品，關於製造廠名稱及地址均不相同，是屬「禁藥」無訛。此外並有扣案之「諾美婷膠囊」四盒，真品照片附卷可供參照（第783號偵卷第7頁）。
㈢證人丁文園於原審具結證稱：伊在金華公司工作，受理律法
律事務所委託，到高原藥局時向一名女子說要購買諾美婷減肥藥，當時在偵查庭時，因時間已久，伊不敢指認，但聽見被告甲○○講話的口氣，就想起來該女子是被告甲○○沒有錯，因向她買藥並有要發票；庭呈之諾美婷膠囊盒子後面所貼標籤記載92年5月23日，是伊在高原藥局所購買，回去之後，交給金華公司整理，金華公司再交給事務所等語（原審卷第78至83頁）。並有被告坦認高原藥局於92年5月23日開立之2600元之發票影本乙張附卷可憑（第8129號偵卷第41頁、第783號偵卷第23頁）。且證人丁文園上述至高原藥局所購買之藥品一盒，與扣案之藥品四盒包裝外觀均相同之情，亦經原審審理時提示被告甲○○辨認無訛（原審卷第87頁）。參諸被告甲○○於原審供稱：在高原藥局只有伊及被告乙○○會在店內幫忙，沒有其他人等語（原審卷第91頁），則證人丁文園僅於92年5月23日至高原藥局購買「諾美婷減肥藥」，並取得購買時開立之統一發票，該藥局除被告乙○○外，女子部分僅被告甲○○會在店內幫忙，而證人之記憶本可經由相同之人、物等之刺激而為回復，是證人丁文園上開證詞應非虛枉，再佐以被告甲○○於偵查中亦自承上述92年5月23日之「諾美婷減肥藥」是伊所賣出（第8129號偵卷第1
3、20頁），足徵證人丁文園所證92年5月23日購得之諾美婷膠囊藥品係向被告甲○○購買一節，堪以認定。
㈣至於前開證人丁文園購買之藥品一盒，在外盒上有書寫「28
00」字樣，被告甲○○辯稱：非伊所書寫，故非高原藥局所售出云云，然依證人丁文園之證述，其所購買之藥品交給金華公司處理，再交給理律法律事務所（原審卷第82、83頁），故該數字自有可能為經手之人所書寫俾便於整理，尚難執為被告甲○○有利之認定至明。
㈤再被告甲○○辯稱扣案之藥品有開封過，且存放在藥局廁所
內之置物架上，係供己服用等語，惟查扣案之藥品四盒，其中一盒已開封，且其內之膠囊有部分業經取用之情，業經原審及本院提示被告辨認無誤（原審卷第87頁，本院卷第110頁），惟被告甲○○縱為己服用該藥物，但其以經營藥局營生，本於逐利之心態，在有賣出該等藥品以獲利之機會，會起意出售圖利，實屬常情，參諸證人丁文園向被告甲○○表稱要購買「諾美婷減肥藥」時，被告於偵查中亦稱：藥品原來要自行服用，但客人堅持要，才賣予他（第8129號偵卷第13頁），足見被告甲○○於證人丁文園向伊購買時，即有將該一盒藥品出售求利之意圖。又被告甲○○自承經營藥物販售業務已達20年（同上偵卷第14頁），對於進口之藥品，包括平行輸入之藥品，均須經主管機關即行政院衛生署核准輸入後，始得販售，當知悉甚詳，而扣案之藥品及販賣與丁文園之藥品，並無行政院衛生署許可輸入之文號，況其外盒記載之製造地在澳洲，並非前揭許可證上所載之德國，亦非取得該許可證之美商亞培公司所在之美國，被告甲○○以其長達20年之藥品銷售經驗，當可知悉該等藥品與前揭主管機關所核准之內容不符，縱使是真品，亦不得販賣，詎被告甲○○明知上情仍為販賣圖利，自係明知為禁藥而販賣無疑，上開辯解，尚難為其有利之認定，綜上所陳，被告甲○○販賣禁藥之犯行，要堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，藥事法已於93年4月21日修正公布，並自同年4月23日起施行，修正前之該條例第八十三條第一項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，修正後該條規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之藥事法第八十三條第一項規定處斷。核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知使用於亞培諾美婷（Reductil）膠囊業已取得商標，並經克諾爾公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，現仍在商標專用期間，竟於不詳時、地，購入數量不詳、其外觀印有仿冒「Reductil」商標之亞培諾美婷膠囊後；被告甲○○與被告乙○○共同基於營利之意圖及侵害他人商標權之概括犯意，先後於92年5月23日、7月16日上午10時許，在上址分別販賣亞培諾美婷膠囊一盒與丁文園、 林素蘭 ，因認被告甲○○部分另涉犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及就92年
5月23日之販賣行為尚違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌及同年7月16日部分，涉有違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥及禁藥罪嫌。經查：
㈠公訴人指摘被告甲○○92年5月23日之販賣偽藥一節：
扣案之藥品係屬禁藥，業經本院論載理由如前之㈠㈡所載，至公訴人依告發人之供述，認扣案之藥品，有關賦型劑之成分與真品有差異，係屬偽藥一節：經本院將扣案藥品四盒，就該等成分部分再送請行政院衛生署鑑定結果，該署以94年10月24日衛署藥字第0940041748號函回覆：「檢體仿單標示之藥品主成分與賦型劑種類，經查本署藥品許可證電腦資料，與本署核發之衛署藥輸字第023355、023356號許可證成分明細相符。惟製造廠址、國別與本署核准不符。是以，並不影響案內檢體認屬禁藥之認定（本院卷第89、90頁）。準此，系爭藥品應屬禁藥而尚非偽藥，足堪認定。公訴人指摘被告甲○○92年5月23日之販賣行為尚涉藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌，自非有據。
㈡公訴人指摘被告甲○○92年7月16日之販賣偽、禁藥暨販賣仿冒商標商品罪嫌部分：
⒈扣案之藥品四盒是存放在高原藥局廁所內之置物架上，非
在店內陳列，而其中一盒並有開封，其內之膠囊有部分業經取用之情，業如前開之㈤所述，並有照片可佐（原審卷第32至35頁），堪認被告甲○○確有自行服用該等藥品之情事，惟衡諸常情，若被告甲○○明知該等藥品為仿冒商標之藥品，當不會罔顧自己之生命、健康之重要於不顧，而仍服用該等藥品，是被告甲○○辯稱伊不知該等藥品是仿冒品乙節，尚堪採信，故被告甲○○並非明知該等藥品為仿冒商標之商品，自難依商標法論以罪責。
⒉至於92年7月16日販賣禁藥部分，據公訴人指摘當日證人
林素蘭是向被告乙○○所購買，（惟被告乙○○不能證明有此部分犯行，詳後述）且亦無積極證據證明被告甲○○有於該日販賣前述「諾美婷」禁藥之行為，而系爭藥品非屬偽藥，已論載如前，是不能證明被告甲○○有此部分販賣為偽、禁藥之犯罪行為。
㈢綜上之㈠㈡理由，不能證明被告甲○○有上開公訴意旨
指摘之犯行，惟檢察官認此部分與前揭論罪部分，有想像競合及連續犯裁判上一罪之關係，爰此部分不另為被告甲○○無罪之諭知。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○為夫妻關係，共同經營高原藥房，從事中、西藥之調劑、供應兼營中、西藥零售業務已有二十年，對藥品須向合法進口代理商或正當製造商等正常來源購買，具有充分之認識，明知亞培諾美婷（Reductil）膠囊係由亞培藥廠所生產，並由臺灣亞培公司取得進口權辦理進口，且其使用於該等膠囊如附表所示之商標，業經克諾爾公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，現仍在商標專用期間，竟於不詳時、地，購入數量不詳未經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，非由亞培藥廠所生產，而其外觀印有仿冒「Reductil」商標之亞培諾美婷膠囊後；被告乙○○與被告甲○○共同基於營利之意圖及侵害他人商標權及販賣偽、禁藥之概括犯意，先後於92年5月23日、7月16日上午10時許，在上址分別販賣亞培諾美婷膠囊一盒與丁文園、林素蘭，因認被告乙○○涉有商標法第第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥及禁藥罪嫌。
二、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以告發人之指述、證人林素蘭之證述及扣案「諾美婷膠囊」四盒為其主要之論據。訊據被告乙○○始終否認有公訴意旨所載之犯行，辯稱：伊未曾販賣本件藥品與林素蘭，扣案藥品係供被告甲○○自己服用等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。又得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告之不利認定（最高法院80年度臺上字第553號判決意旨參照）。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、同法第一百五十九條之二分別定有明文。證人林素蘭於93年2月10日檢察事務官詢問時固指稱：92年7月16日有至高原藥局向當庭之被告乙○○購買諾美婷膠囊一盒等語（第8129號偵卷第39、40頁）。惟林素蘭上開證言，核其性質係證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定並無證據能力，且被告乙○○於審判程序亦不同意以林素蘭之證言作為證據（原審卷第21、27頁），而檢察官雖認證人林素蘭上開於檢察事務官詢問之陳述，與審判中不符，其先前於檢察事務官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，然觀諸證人林素蘭於檢察事務官詢問時之供稱與審判中證述內容，前後指證不同，已難遽信，且徵之證人林素蘭於原審審理之證言，亦查無特別不可信之情形（均詳後述㈡所載理由），是林素蘭於檢察事務官詢問時之陳述應認無證據能力，先予敘明。
㈡證人林素蘭於原審具結證稱：伊在金華公司上班，依老闆指
示，有至高原藥局、大唐及 賴建宏 診所等購買諾美婷藥品，93年2月10日檢察事務官詢問時，那天很擁擠，有五、六位人，伊沒有指認被告乙○○，（檢察事務官訊問時，有無看到賣藥給你之人？）那天坐的是一男、一女，伊不敢肯定，檢察事務官訊問時及現在，均不敢肯定賣藥給伊之人是否為被告乙○○等語（原審卷第83至85頁），是證人林素蘭於原審審理時已否認於偵查程序中有指認情事，參諸證人林素蘭之證述，其對檢察事務官當日訊問之各節狀況仍能明白供陳，顯見應非記憶之故，使其於原審改稱無法指認被告乙○○為售藥之人，堪認其應係於檢察事務官自始訊問時即無法確認於92年7月16日販售藥品給伊之人，是否為被告乙○○。
則前開偵查筆錄所載證人林素蘭之證詞，即非無疑；再者佐以經原審於審理時勘驗該次偵查期日之錄音帶，結果均無檢察事務官詢問證人林素蘭之相關內容，再徵之證人林素蘭復證稱：伊買諾美婷膠囊沒有收據或發票可資憑佐等情（原審卷第85頁，第8129號偵卷第40頁），是證人林素蘭於偵查中所述，即難認具有較可信之特別情況，自難援為對被告乙○○不利之認定，證人林素蘭於原審證稱無法確認當天販賣藥品之人為被告乙○○等語，應可採信。
㈢至被告甲○○於偵查中，雖曾針對92年5月23日販賣諾美婷
膠囊之事提及可能是疏忽，而由被告乙○○賣出等語（第8129號偵卷第13頁），然對詢之有關被告乙○○賣出之價格事項時，於同日復稱：藥品是伊自己吃的，因客人堅持要該藥品，伊才賣給他等語。被告甲○○就92年5月23日販賣諾美婷膠囊之事所為之陳述，同日之供詞前後已有歧異，再參諸該日（92年5月23日）前往購買諾美婷膠囊之證人丁文園於偵查及原審均證稱：伊當日係向被告甲○○購買諾美婷膠囊，且有向她要發票；無法指認被告乙○○有在場（同上偵卷第56頁，原審卷第81頁），是觀諸上開被告甲○○之供述及證人丁文園之證述，均乏實據足認被告乙○○就被告甲○○
92年5月23日之販賣諾美婷膠囊情事，有何意思聯絡或行為分擔之情事可言，至於查扣藥品四盒，自亦無法逕為推認係被告乙○○有販賣禁藥之犯行。
㈣綜上所述各節，公訴人所舉之證據，均無法使本院確信被告
乙○○有公訴所指之各節犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告乙○○犯罪。
叁、原判決部分撤銷及論罪之理由：
一、原審以被告甲○○部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告甲○○販賣禁藥之價格未予認定，自有未洽；㈡原判決係認定被告甲○○有販賣禁藥之行為，惟理由欄竟論以販賣偽藥之罪，自有判決之主文與理由顯不相符之違誤，㈢再原判決就公訴人指摘被告甲○○於上開時地尚有販賣偽藥諾美婷膠囊之部分，未與論載不能證明犯罪之理由如上開壹之㈠㈡所載，自有疏漏，㈣扣案之四盒諾美婷膠囊，被告甲○○已供稱係供己服用，復查無證據證明其尚有繼續出售此四盒圖利之犯意，自不在依法得沒收之列，原判決認係被告甲○○供預備犯罪所用之用而諭知沒收，尚顯速斷。檢察官上訴雖無理由（詳後所述），惟原判決有關被告甲○○部分，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、原審經審理結果，為被告乙○○無罪之諭知，此部分經核並無不合，檢察官不服提起上訴俱為無理由（詳後所述），此部分應予駁回。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○販售之扣案藥品，其內成分及含量均與真品有異，故其所為尚涉有販賣偽藥之罪；㈡扣案藥品係屬來源不明之仿冒商標商品，縱有一盒已拆封，仍不足認均係被告甲○○自用，故被告甲○○仍有販售仿冒商標商品之行為；㈢被告甲○○矢口否認犯行，惡性非輕，原審量刑過輕；㈣又檢查事務官並無命證人具結之權限，而刑事訴訟法第一百五十九條之二亦肯認被告以外之人於檢查事務官調查中所為陳述之證據能力，且證人林素蘭於審理中因時日已久不復記憶，其先前證詞應較可採，而可採為被告乙○○有罪之證據等語。惟查，檢察官指摘各節業經本院詳述不足採認之理由如前述壹之㈠㈡、㈠㈡，貳之㈠㈡㈢暨叁各節，是以檢察官之上訴為無理由。
四、本院爰審酌被告甲○○前尚無不良素行紀錄，販賣禁藥之數量僅一盒，犯罪所生之危害非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之「諾美婷膠囊」四盒，係被告甲○○所有，然無證據證明係其供犯罪所用或為預備供犯罪所用之物，自均不為沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前之藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。