臺灣高等法院94年度上易字第1559號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1559號刑事判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：贓物

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1559號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人周美玲律師被告辛○○
號選任辯護人 羅子武 律師上列上訴人因被告贓物案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第1059號，中華民國94年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第18278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告辛○○自民國92年4月間某日起，明知姓名年籍不詳子○○○○○之成年男子在台北市士林區家樂福股份有限公司向其兜售之「斯斯保肝膠囊」及「 銀寶善 存」係「 屈臣氏 百佳股份有限公司（下稱屈臣氏公司）」失竊之物品，屬來路不明之贓物，竟基於故買贓物之概括犯意，連續以「斯斯保肝膠囊」150粒裝每瓶新台幣（下同）1,050元、「銀寶善存」100粒裝每瓶450元之代價向「 小楊 」買受之，並自同年4月27日起，在桃園縣中壢市○○路○○號甲○○○○○內，連續將該等物品以「斯斯保肝膠囊」150粒裝每瓶1,100元、「銀寶善存」100粒裝每瓶470元之代價出售予被告丁○○。丁○○明知辛○○販售之前開藥品可疑係來路不明之贓物，竟基於縱故買贓物亦所不顧之不確定概括犯意故買之，並以「斯斯保肝膠囊」150粒裝每瓶1,400元、「銀寶善存」100粒裝每瓶540元之代價連續出售予不知情之己○○，再由己○○以「斯斯保肝膠囊」150粒裝每瓶1,600元、「銀寶善存」100粒裝每瓶590元之代價出售予不知情之癸○○，嗣於同年9月18日16時許，「屈臣氏公司」保安專員壬○○在同縣中壢市○○○路○段○○○號癸○○經營之乙○○○○○內發現「斯斯保肝膠囊」150粒裝及「銀寶善存」100粒裝各2瓶後報警處理，始循線查知上情，因認被告辛○○、丁○○2人均涉犯刑法第349條第1項之故買贓物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告辛○○坦認向真實年籍姓名不詳子○○○○○之成年男子購入係自告訴人「屈臣氏公司」流出之斯斯保肝、銀寶善存等藥品後再轉售給甲○○○○○之實際負責人丁○○之情不諱，被告丁○○亦直承係向辛○○購買上揭藥品等情無隱，惟渠二人均堅詞否認贓物犯行，胥辯稱當初購入時所悉之藥品來源有二，其一即為俗稱丙○○○○○○之法，另一則為以禮券購買之途，就中且以丙○○○○○○為大宗，價格自屬低廉，況交易時原均附有發票，渠等實不知各該藥品為贓物等語。
三、公訴人之認被告二人涉犯上揭罪嫌，無非以：⑴扣案之斯斯保肝膠囊150粒裝，其包裝盒上印有「屈臣氏」字樣，又銀寶善存100粒裝，其瓶身貼有防盜標籤，是前開查獲之藥品屬屈臣氏公司所失竊乙事，堪以認定。⑵依告訴代理人壬○○提供之商明細表，斯斯保肝膠囊150粒裝每瓶正常售價為2200元、未稅成本為1333.3元、銀寶善存100粒裝每瓶正常售價為750元、未稅成本為590元，又前述未稅成本係屈臣氏公司全省三百餘家分店統一向「五洲製藥股份有限公司」及「台灣惠氏股份有限公司」訂購始得享有，且屈臣氏公司出售予第三人之價格無從低於前開未稅成本等情，復經告訴代理人壬○○於偵查中指訴綦詳，惟辛○○卻供稱其係以斯斯保肝膠囊150粒裝每瓶1050元、銀寶善存100粒裝每瓶450元之代價向「小楊」買受之，顯然遠低於屈臣氏公司進貨時之未稅成本，參以被告辛○○對「小楊」之真實姓名、住所均不知悉，顯見被告辛○○與「小楊」交情淺薄，「小楊」卻無端以低於未稅成本之價格出售前開藥品，從而辛○○所辯其不知前開藥品係屬來路不明之贓物云云，委無可採。⑶被告丁○○經營甲○○○○○已近八年，衡情當知悉被告辛○○出售前開藥品之售價遠低於屈臣氏公司進貨之未稅成本，參以被告丁○○亦知悉被告辛○○非以販售藥品為業，且曾詢問被告辛○○該等藥品之來源，是被告丁○○主觀上確實知悉該等藥品可能係屬贓物一事，應堪認定，被告丁○○於知悉前開藥品可能係屬贓物之情形下，仍未詳加查證而買受之，足認其主觀上顯具有故買贓物之不確定故意等此各情為其主要論據。
四、經查：
(一)查獲物品並非全為贓物：⒈按被告辛○○向「小楊」購買再轉售予丁○○之藥品，除92
年9月18日在乙○○○○○搜獲之斯斯保肝膠囊150粒裝及銀寶善存100粒裝各2瓶外，尚有同日在丁○○之甲○○○○○內起出之如附件勘驗筆錄第1頁、第2頁所載之斯斯保肝膠囊60粒裝等共16項藥品等情，業據被告二人承明在卷，並有前述藥品扣案可憑，堪認屬實。
⒉又上開查獲物品，經原審當庭勘驗並以「屈臣氏公司」所用
防盜磁條磁性感應器檢測結果：在乙○○○○○查扣之4盒藥品中，2盒斯斯保肝膠囊150粒裝，有1盒業已消磁，另1盒瓶未貼防盜標籤，2盒銀寶善存100粒裝，則有1盒業經消磁，1盒未消磁，至在甲○○○○○扣案之16項藥品143盒中，外盒已被拆開防盜標籤遭破壞者共計1盒、防盜標籤重疊貼2張告訴人稱會因此造成磁性互抵者共計1盒、未消磁者共計76盒、未貼防盜標籤者共計58盒、有防盜標籤但已消磁無法感應者共計7盒，此有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第184～187頁勘驗筆錄，如附件）。
⒊而經檢測結果：⑴貼防盜標籤未消磁及其中1盒防盜標籤遭
破壞之藥品，雖可謂係未經合法結帳程序而屬贓物無疑，⑵然貼防盜標籤已消磁之部分，參據證人庚○○於原審證述：其公司販賣予屈臣氏公司之防盜系統，防盜磁條不會因為溫度、濕度等影響，而自己消磁，到目前為止七年左右，都沒有這種情形出現，除經消磁程序以消磁版消磁外，並無其他方法可破壞標籤作用；（問：如果今日在屈臣氏沒有經過消磁，拿到別的地方可以經過消磁嗎？）必須要跟屈臣氏的消磁板一樣才可以，除非拿到宜蘭的「開蘭藥局」；與該藥局負責人勾結，否則他們沒辦法消磁等語（見原審卷第180頁），則顯應認係經合法結帳程序而非贓物。⑶至就未貼防盜標籤部分，據屈臣氏保安部門職員壬○○於原審證述：在本案之前，屈臣氏各分店所失竊之各類藥品，並未登載批號或產品序號可供查核，亦無法從本案所扣得自屈臣氏流出之的各類商品包裝或包裝盒上記載之序號，看出是由哪一家店流出來的；扣案未貼防盜磁條藥品部分，因上面有屈臣氏專賣之膠帶，目前只能合理懷疑是失竊的藥品等語（見原審卷第170～171頁）；證人即屈臣氏保安部經理丑○○於原審亦證陳：我們公司是連鎖商店，都是賣一樣的商品，因此沒辦法透過批號作控管，但是可以從防盜磁條看是否消磁，來認定是否屬於正常銷售的商品；的確有一些門市因為執行不力，所以沒有貼防盜磁條，因為他們不願意破壞外包裝，但是事實上是可以不用破壞外包裝的方式，把磁條塞進去；扣案未貼防盜磁條藥品部分，渠等係以『貼有屈臣氏的斯斯商品，一般來說，是不會出現在其他的藥局裡，因為他們不會賣別人的商品』這點，來懷疑這是失竊的東西；（問：只有你們可以賣這點，對於你們的客戶有強制力嗎？）沒有，但是一般的客戶應該不會去販賣有別人商標的產品等語（見原審卷第171、173頁）。準此，未貼防盜標籤之藥品既無法透過包裝、批號或序號等相關跡證或紀錄憑以查核是否果為遭竊之藥品甚或確係由曾失竊各該藥品之分店所流出，告訴人屈臣氏公司職員亦僅憑懷疑臆測，而無法提出實據證明係贓物，復參酌扣案與未貼防盜標籤同類惟已貼防盜標籤之藥品中，並有部分業已消磁，顯係經合法之結帳程序取得，是該未貼防盜標籤之藥品是否得逕認悉屬未經結帳之盜贓，殊值存疑？再被告辯稱扣案之藥品數量較告訴人有報案紀錄之數量更多，對此告訴人雖稱：其公司僅在當場察覺竊案時（如逮到現行犯或發現竊賊但被脫逃）始會報案，其餘未當場察覺之竊案，因苦無失竊時點、涉案人特徵等具體事證，雖可由大量盤虧推知遭竊，卻無從報案，且竊賊行竊範圍未必限於桃園、中壢，告訴人公司全省約300家分店，總共短少(失竊)之數額更是可觀云云，然此部份並非全然無疑。職是，既無積極證據可認定該未貼防盜標籤之藥品皆為贓物，則依「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，自無從斷言該藥品必屬贓物，要僅能以經合法結帳藥品視之。
⒋告訴人請求上訴質疑：證人庚○○為該防盜系統之供應商，
就其所售之防盜系統性能難免有誇大之嫌，依告訴人實際使用經驗，該防盜標籤並非完美無暇，該公司網站廣告亦僅稱檢測率最高可達99%，貼有防盜標籤已消磁無法感應者共計7瓶，僅占4.9%，比例甚微，應在防盜標籤故障失靈之誤差範圍內云云，然告訴人既非具此方面之專業，復無提出明確實據，所為之空言質疑，自無可採。又告訴人稱：標籤貼上過程中如有不慎折損等情形，亦會導致防盜標籤失靈云云，惟按原審為上開勘驗時，告訴人公司保安部經理丑○○亦在場共同確認，雖經勘驗結果確實有1盒防盜標籤遭破壞，惟係包裝已被拆過，非屬標籤貼上過程中不慎折損之情形。另告訴人又稱：其公司因鑒於防盜成本高昂，故選擇性貼黏防盜標籤，部分門市或不願破壞商品外包裝，而未依公司要求貼防盜標籤，或未及貼防盜標籤該商品即已遭竊，或於促銷期間，因商品量大，藥師人手不足，經常未貼，是本案未貼防盜標籤之商品仍為盜贓；貼有防盜標籤卻無法感應之商品，可能是防盜標籤存有瑕疵，或係消費者退貨後重新上架，其公司不會將該商品包裝拆開重貼磁條，以避免破壞商品外觀無法銷售，故此類商品雖經消磁並不代表係經合法購買云云，均屬臆測之詞，乃無提出實據證明該查獲未貼防盜標籤及貼有防盜標籤已消磁之藥品，確係其公司失竊贓物，業已詳述如上，僅一再假設各種可能情況，推論其為贓物，此部份所指自無可採。
(二)被告辛○○辯稱：小楊告知貨物係刷卡取得，渠等購買時曾見『發票』尚屬可信：
⒈查所謂丙○○○○○○慣見於錢莊業者與借款人間之安排，
其常態係借款人持其所有之信用卡以刷卡購物之方式向賣場大量購入商品後，再以低價轉售予錢莊業者俾取得所需之借款額，嗣再由刷卡者依發卡銀行之規定分期支付卡債，而錢莊業者亦將貨物再次轉售以賺取差價，此一方式尚未能謂刷卡者以刷卡購得之商品係屬詐取之贓物。證人即惠氏藥廠業務員戊○○於原審審理時亦證陳：「我本身作藥十幾年了……（你都是在藥界做事嗎？）是的……（有沒有聽過在坊間刷卡換現金？）聽同事說過……（何謂刷卡換現金？）我是聽我同事說的，就是辦卡之後，拿去有刷卡的地方，例如屈臣氏，然後刷卡買比較好銷售的產品，例如普拿疼、善存、斯斯保肝等等，買到之後轉賣給別人收現金，卡的部分就不管了；（為什麼你們會談到這些？）開會的時候，大家再聊，然後談到在藥界為什麼會有這種這麼多、便宜的藥，然後才提到這個管道；（價格低的藥會低到什麼程度？）如果刷卡的話，我不清楚，因為不用本錢……」等語（見原審卷第
270、277～278頁）。可見透過丙○○○○○○此一管道在藥界流通之藥品，不僅量多且價格極為低廉，並係由來已久，是此可見但憑價格低廉乙端，殊不足執為藥品必屬贓物，購買者必確有知贓認識之唯一論據。則對辛○○而言，又何獨不然？因之，其乍聞「小楊」告以藥品主要係來自丙○○○○○○之途，此一現象在藥界又非罕見且為時猶久，雖有貪婪心態，何能苛其必有知贓之認識。
⒉況承前勘驗結果，可見「小楊」係將經正常結帳程序取得（
即被告辛○○所辯稱「小楊」告知刷卡取得）之藥品與盜贓摻雜販售，其中既存有合法正常取得之藥品，則勢必伴隨檢附合法交易之發票憑證，其目的無非在一開始取信於購買者，建立其信賴，而於日後逐次交易中摻雜盜贓達其銷贓之目的，否則以被告辛○○與小楊素不相識，首次謀面「小楊」即向被告辛○○兜售，要其詢問看有無人需要這些貨品（見本院卷第39～40頁），豈不懼乎被告辛○○逕予舉發？又被告辛○○再轉售被告丁○○時，亦同此風險。再勾稽被告丁○○於本院審判程序中供稱：「被告辛○○第一次送貨過來的時候，有付一張屈臣氏百佳股份有限公司的發票給我，我沒有注意到發票金額是多少，因袋子可以重復使用，所以裝藥的袋子就還給被告辛○○帶出，但之後我有試圖找發票，但都找不到發票」等語（見本院卷第95頁），與被告辛○○於偵查中所供稱：「小楊說是屈臣氏拿來的，有附發票，發票我有拿給丁○○；證明不是假貨；剛開始我都有附（發票）給丁○○，之後就沒有了」之語（見偵查卷第64、120頁）。佐此可證被告辛○○迭次辯稱曾詢問物品取得管道，經「小楊」告知係用刷卡買出來的，渠購買時係有發票等語，尚非全然子虛。公訴論旨及告訴人上訴理由，以被告二人進貨價格異常低廉，遽謂被告必有知贓之認識及收受贓物之故意云云，顯屬速斷，並與查扣物品勘驗之結果不符。
3.至辛○○於偵查中雖一度坦稱：「（問：你知否那些藥可能會是贓物？）我有懷疑過等語（見偵查卷第114頁），然則此僅屬初見低價商品之直覺反應，惟如前述，既經「小楊」提出交易發票並釋明係出自藥界常見之丙○○○○○○途徑取得，加以秉於其過往與賣場之交易經驗，至此辛○○對藥品之來路袪除疑慮，核屬人情之常，因之，尤未能據此指辛○○有買受贓物之認識及故意。又第一次交易後，被告辛○○既知「小楊」之貨品係以刷卡方式取得，復有發票可憑，疑慮已釋，衡以常情，顯難責令其於嗣後每次與小楊交易，均一再要求檢視發票，逐項查對發票所載與藥品之品項是否完全相符。另「小楊」既明示藥品係由來於丙○○○○○○，價格自屬低廉且此低價純基於進貨方式非屬正規因而成本必低於行情之故，殊與交情之深淺無涉，是以辛○○縱與「小楊」交情淺薄，亦不能指「小楊」係無端以低於「屈臣氏公司」未稅成本之價格出售前開藥品，而認辛○○果已知贓矣。
(三)丁○○辯稱：不知其向被告辛○○購入之藥品係屬盜贓，亦屬可信：
查被告丁○○購入時因見價格低廉，固曾向辛○○詢問藥品來源，惟辛○○既稱藥係出自丙○○○○○○之途，以丁○○從事藥品買賣已久之經驗，對藥界中長期來流通有大量及低價之此類藥品，自屬知之甚稔而不以為意，抑且，如前述，初始辛○○猶附有發票，其中並有部分應屬經合法結帳程序之藥品，則何能認丁○○已知或可得知其向辛○○購入之藥品中「有部分」係屬贓物。抑且，丁○○之甲○○○○○係屬免用統一發票之小規模營業者，營業稅之申報係經稅捐機關核定，免檢附相關進、銷憑證，因之，索取並留存進貨發票僅餘證明進貨來源之功能，然若丁○○係心虛忐忑，對該批藥品之來路懷疑不已，依理自會謹慎小心保存發票俾充為己有利之憑據，是以倘非其內心係極為袒蕩，堅信其中無何不軌蹊蹺及值啟疑竇之處，留之亦無用處，焉會將保命之發票退還或任意棄置？再查，在藥品上、下盒蓋之封口貼上膠帶，可謂係「屈臣氏公司」獨門之作法，此分據證人丑○○及戊○○於原審審理時結證甚明（見原審卷第177、270頁），長期從事藥業之丁○○對此當屬了然於胸，惟「屈臣氏公司」人員帶警前去甲○○○○○查緝時，自「屈臣氏公司」流出之藥品胥為保持原有之盒蓋封口膠帶並陳列在架上任人取閱，此情復據證人壬○○於偵查及原審審理時述明（見偵查卷第125頁，原審卷第136、137、170頁）。不寧唯是，在本案查獲之前，證人戊○○因例行至其公司簽約客戶甲○○○○○巡查貨品情形時，見貨架上陳列有「屈臣氏公司」流出之藥品時，曾二度勸告丁○○將之下架，惟丁○○未因而頓起戒心將其下架，此節業據戊○○於原審審理時述明，並證實被告丁○○所辯：「九月十五日那天早上九點的時候，戊○○有到我們的店來，然後說屈臣氏的人有出來抓藥，要我把所有貨架上有貼標籤的東西下架，然後當時我有馬上打電話給辛○○，辛○○說如果還有什麼人亂講的話，他要告對方，因為貨沒有問題」之情屬實，證稱：「（針對丁○○所提到九月十五日那天的事情，有沒有這件事情？）有，我跟他說屈臣氏的人在注意，在查，勸他把屈臣氏的產品下架，這是第二次跟他建議的時候」、「……後來去拜訪他的時候，他只有提到警察來抓」、「（你有沒有跟他說你怎麼不聽我的建議把東西下架？）他說他有去問他的上源，看起來好像是今天在場的辛○○，然後上源跟他說沒有問題」等語（見原審卷第270～271、279、272頁）。衡情，被告丁○○若早有所購藥品為盜贓之認識，既知「屈臣氏公司」正在查緝，豈能猶無遮隱或暫時下架躲避查緝？若非丁○○係堅信向辛○○購入之藥品，雖係價格低廉然必屬合法，嗣經被告辛○○電話中保證，心中不存絲毫疑慮，豈會保持「屈臣氏公司」獨有之包裝並堂而皇之將之公然陳列，又怎會明知將臨查緝之際猶不改初衷續予陳列致己身陷有囹圄之虞之困境？且既有盜贓之認識，何須再打電話向被告辛○○確認，得辛○○之保證？稽上所陳各端，堪認被告丁○○辯稱不知藥品為盜贓且無此疑等語胥實，殊值採信。
(四)有關於發票乙節之判斷：告訴人請求上訴理由中指稱：被告丁○○於偵查中供稱：「剛開始都有附屈臣氏發票，但發票我都退回辛○○」等語(見偵查卷第106頁)；嗣於原審審理中卻供稱：「他賣給我六、七次，有兩次有發票，有一次我跟他點完貨之後，因為政府管制塑膠袋使用，所以我把發票放在他裝藥品的塑膠袋裡面還給辛○○，另外一次是星期天，店裡面的小姐跟他點貨，那一次我有看到發票，有兩張，後來那張發票不見了，因為他是二聯式的發票，我們店裡是免用發票；（問：為什麼不把發票留下來作為記帳之用？）我跟他算錢主要是辛○○手寫的估價單為準」等語(見原審卷第228頁)，被告丁○○從原稱剛開始「都有附」發票，到「有兩次有發票」；從發票「都退回」辛○○，到一張退回，另一張「不見了」，供述前後矛盾，且其退回發票之理由竟是「因為政府管制塑膠袋使用」，亦屬牽強，且被告辛○○、丁○○迄今無法提出其宣稱存在之「發票」，以實其說；且渠二人就系爭「發票」究竟在誰手中，互踢皮球，虛偽之情昭然若揭；又若果有發票被告丁○○何以不懷疑「價差甚鉅」顯屬贓物？本件案發時點為92年09月18日，依被告丁○○所提估價單，其於同年月15、17日均曾向被告辛○○進貨，二人間倘為合法交易，焉有拿不出發票之理？原審判決遽認定「小楊……勢必伴隨檢附合法交易之憑證即發票」，以臆測方式認定發票存在，顯違反經驗法則，純係個人主觀之推測云云。惟按：
⒈本件扣案藥品中確實有9盒（含在乙○○○○○查扣之4瓶藥
品中有2盒）已消磁，顯屬已經正常程序結帳取得，另未貼防盜標籤之58盒藥品，並無法透過包裝、批號或序號等相關跡證或紀錄憑查核確認係屬告訴人各分店失竊藥品，依「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，自無從斷言該藥品必屬贓物，要僅能以經合法結帳藥品視之，均已詳述如前，則此依正常結帳程序取得之藥品，自有發票存在，原審暨本院據此並參酌前述㈡、⒉之情節，認定應有發票存在，尚與經驗法則無違，告訴人無法提出實據證明上開藥品確為其門市失竊之物，僅一再假設各種可能情況，推論其均為贓物，復憑此指摘原審及本院之認定純係主觀推測，自非可採。
⒉又經互核被告丁○○迭次關於發票部分所供（包含於本院審
理中之供詞，見本院卷第95頁），與被告辛○○於偵查中所供稱：「小楊說是屈臣氏拿來的，有附發票，發票我有拿給丁○○；證明不是假貨；剛開始我都有附（發票）給丁○○之後就沒有了」等語（見偵查卷第64、120頁），雙方就剛開始交易確實有見過發票乙節，始終一致，又第一次交易後被告辛○○、丁○○既誤信藥品來源合法，復有發票可憑，疑慮已釋，且丁○○之甲○○○○○係免用發票商店，其與被告辛○○間交易悉以估價單為主，則發票對其而言，僅有供證明藥品來源合法之意義，與交易買賣金額無涉，渠既因誤信而生信賴，則對陸續同方式之交易究竟幾次提供發票，之後隨手將發票置於何處不復記憶，致無法提出，尚與常情無違，自難執此枝節細末之差異，置「扣押物品中尚摻雜合法程序取得之藥品，被告等確實有誤信，欠缺盜贓認識之可能性」於不顧，是上開指摘，亦非可採。
(五)有關於被告丁○○進貨時，藥品上究竟有無貼屈臣氏售出的貼紙之判斷：
告訴人上訴理由中指稱：被告丁○○於原審供稱：「…他賣藥給我的時候，都是用塑膠袋裝著，然後裡面有藥品，上面有貼屈臣氏售出的貼紙，他拿給我的時候，是貼在藥品上…我跟辛○○進的藥沒有很多…我們上架的時候，小姐會把所貼的屈臣氏賣出的貼紙撕下來…（問：是否所有從屈臣氏買到的東西貼有屈臣氏售出的標籤都撕下來了？）是的；（問：有沒有沒有撕下來的藥品，還是店裡面的？）有；有貼標籤的他們不扣…」等語（見原審卷第228～229頁），嗣於本院審理時仍供稱：「…每一種貨品都有一個屈臣氏百佳股份有限公司售出的標籤，我藥局的小姐就會撕掉，另貼上出售的價錢的標籤…」等語（見本院卷第43頁）。惟：⑴被告丁○○先於偵、審中辯稱沒有破壞、拆下任何商品上的標籤，嗣改稱曾撕下屈臣氏售出之標籤，所供顯有矛盾。⑵又系爭藥品扣押當時，僅發現貼有屈臣氏「防盜磁條」之藥品，未發現貼有屈臣氏「售出標籤」之藥品，自無被告丁○○所稱「有貼標籤的他們不扣」可言，否則被告丁○○於原審何不攜其宣稱「還在店裡的未撕屈臣氏售出貼紙之藥品」到庭勘驗，反而另行購買 舒酸定 牙膏到庭？⑶被告丁○○將其所攜帶貼有「屈臣氏售出」貼紙之舒酸定牙膏壹條當庭撕下該貼紙，「撕除後，連牙膏外盒上所印刷之字體亦有受損」(見原審卷第230頁），惟扣案藥品外盒字體完好，並無破損情形，足見被告丁○○所辯「曾撕下屈臣氏售出標籤」部分，純屬狡詞云云。然查：據被告丁○○於原審供稱：「（問：之前在偵查、審理中你都稱你沒有破壞、拆下任何商品上的標籤，那你為什麼又說你把屈臣氏售出的標籤撕下？）那個時候都是在說防偽、防盜標籤，那個部分我們沒有拆」（見原審卷第230頁），則其所指並非同一，尚無與其先於偵、審中辯稱沒有破壞、拆下任何商品上的標籤等語，前後矛盾問題。另丁○○既將屈臣氏藥品於店內上架陳列販賣，自不可能仍保留「屈臣氏售出之標籤」於貨品上，其於本院中供稱，上架前伊店內小姐會將屈臣氏售出標籤撕下，另貼上其欲出售之價錢標籤，應符常情。又被告丁○○縱將其所攜帶貼有「屈臣氏售出」貼紙之舒酸定牙膏壹條當庭撕下該貼紙，「撕除後，連牙膏外盒上所印刷之字體亦有受損」，而扣案藥品外盒字體完好，並無破損情形，兩者結果不同，因牽涉原貼紙緊貼物品之程度及撕除貼紙之手法，尚難以此例，而為不當推論謂被告丁○○所辯「曾撕下屈臣氏售出標籤」部分，純屬狡詞。何況被告本不負「自證無罪」之義務，茍無積極證據足證明被告之犯行，即應諭知其無罪判決，縱被告所辯不實，或編造、杜撰與事實不符之情事，尚難即反推論其犯行存在。
(六)綜上所述，依公訴人所提之證據尚不足使本院對被告二人已知或可得而知渠等購入之藥品中有部分係屬贓物此情獲致堅定不移之心證，則依首揭法條說明，自屬不能證明被告二人犯罪，原審以本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所定之情事，依同法第452條之規定，改適用通常程序審判之，並為被告等無罪之諭知，經核並為違誤。檢察官循告訴人請求仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國94年11月30日