裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第523號民事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第523號上訴人 高明毅
高猛男 高肇堂 共同訴訟代理人 陳建勳 律師被上訴人 吳秀萍 住新北市○○區○○路○○○號8樓訴訟代理人 林衍鋒 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年6月16日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之減縮，本院於101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項應減縮為：「被告應自民國九十九年一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁萬柒仟柒佰柒拾捌元。」
事實及理由
壹、程序方面
(一)按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人於原審請求上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖A2、B2部分所示之地上建物拆除，並自民國「98年12月31日」起至返還上開土地之日止，按月給付新臺幣（下同）47,664元（見原法院卷一第3頁）不當得利，嗣其於上訴本院後，將不當得利之請求始點減縮為自「99年1月1日」起算（見本院卷第138頁反面），核屬「減縮應受判決事項之聲明」，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
(二)民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」。經查，臺灣臺北地方法院（下稱北院）89年度重訴字第443號（其上訴後本院案號為89年度重上字第475號）拆屋還地事件為訴外人 林彥清 之繼承人 古勳妹 、 林麗卿 、 林己代 ，對訴外人 高馥堂 及上訴人高肇堂、高猛男，就系爭土地所提起，林彥清之繼承人係本於使用借貸契約關係而對高馥堂等三人請求拆除系爭土地上之系爭房屋；至於北院92年度重訴字第262號事件，則係訴外人 高阿書 之繼承人本於高阿書與林彥清間之買賣契約，訴請林彥清之前開繼承人移轉系爭土地所有權等情，有各該事件判決書在卷可佐（見原審卷二第7至12頁、第13至18頁）。本件被上訴人僅係因買賣而受讓系爭土地所有權，並未繼受該前二訴訟之使用借貸或買賣契約關係，且被上訴人係本於民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地，故不受前開二確定判決既判力之拘束，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、被上訴人起訴主張：訴外人古勳妹於98年12月9日將其所有之系爭土地出賣予伊，並於同年月30日辦理所有權移轉登記完畢。惟系爭土地遭上訴人所有之違章建物（門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號1、2、3樓，下稱系爭房屋）無權占有使用，侵害伊就系爭土地之所有權，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除占用系爭土地部分之系爭房屋（下稱「占用土地之建物」）並返還土地。又上訴人無權占有如原審判決附圖A2、B2所示面積共107平方公尺之系爭土地，係屬不當得利，致伊受有相當於租金之損害，故依民法第179條、第181條但書之規定，請求上訴人自99年1月1日起（於本院減縮後之聲明）至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人47,664元之不當得利。
（原審判決上訴人應將占用土地之建物拆除並返還系爭土地予被上訴人、及應按月給付被上訴人不當得利37,778元，另駁回被上訴人其餘不當得利之請求，上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未上訴，該部分已告確定）。
三、上訴人抗辯： 伊等 之被繼承人高阿書（即上訴人高肇堂、高猛男之父，上訴人高明毅之祖父）於35年4月17日與訴外人林彥清簽訂賣渡證書（下稱「35年買賣契約」），向林彥清買受臺北市富田町289番號土地（即系爭土地）及土地上木造瓦葺平家住家一棟，惟因當時林彥清仍使用日式姓名「 多田彥清 」，致系爭土地之移轉登記手續延滯，其後又因林彥清入獄，系爭土地被宣告沒收，經地政機關預告登記限制處分，致高阿書無法登記取得系爭土地之所有權。嗣林彥清於62年5月間出具系爭土地使用權證明書予上訴人高明毅之父親高馥堂，由高馥堂與上訴人高猛男、高肇堂（下稱高馥堂等三人）在系爭土地上重新興建系爭房屋，並約定使用對價，故林彥清與高馥堂等三人間就系爭土地自62年5月間起即存在有租賃關係。伊等係本於上開買賣及租賃關係占有系爭土地，就系爭土地享有土地法第104條、及民法第426條之2之優先承買權，訴外人古勳妹為林彥清之繼承人，其將系爭土地出賣予被上訴人，未通知伊等優先購買，被上訴人與古勳妹間就系爭土地所為買賣契約及移轉之物權行為，對伊等不生效力。又高阿書及其繼承人以系爭房屋占用系爭土地已達63年之久，具備公示作用，故本件應有債權物權化法理之適用，該買賣契約應對被上訴人繼續存在，或應類推適用民法第425條之1、及民法第425條第1項之規定，被上訴人不得請求伊等拆屋還地。且被上訴人訴請伊等拆屋還地，違反誠信原則、構成權利濫用。而本件每月相當於租金之不當得利數額，應以每月30,816元為合理，原審命給付之金額過高等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第139頁背面）：
(一)系爭房屋（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓、2樓、3樓）為未辦理保存登記之建物，系爭房屋部分坐落於系爭土地上，占有如原審判決附圖所示A2、B2部分（面積共為107平方公尺）。
(二)訴外人高阿書於35年4月17日與訴外人林彥清（古勳妹之被繼承人）簽訂賣渡證書（即35年買賣契約），向訴外人林彥清買受臺北市富田町289番號土地（即系爭土地）及土地上木造瓦葺平家住家一棟（下稱木造屋）。
(三)62年5月間訴外人林彥清出具系爭土地使用權證明書予上訴人高明毅之父高馥堂。
(四)系爭房屋係由高馥堂、高猛男、高肇堂三人共同在系爭土地上重新興建之屋，與35年間林彥清出售予高阿書之木造屋不同。
(五)高馥堂過世後，其就系爭房屋之所有權由高明毅單獨繼承。
(六)被上訴人於98年12月9日向訴外人古勳妹買受系爭土地，並於98年12月30日辦理所有權移轉登記完畢。
(七)系爭房屋現為高明毅、高猛男、高肇堂所共有，其三人對系爭房屋有事實上處分權，現均仍繼續占有使用系爭房屋。
(八)系爭土地自99年1月起之申報地價為每平方公尺52,960元。
五、本件被上訴人主張伊為系爭土地之所有權人，上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地，故依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利。上訴人則否認之，並以前詞置辯，兩造於本院100年11月22日準備程序協議簡化爭點如下（見本院卷一第140頁）：
1.上訴人主張高阿書於35年4月17日與林彥清所簽訂之35年買賣契約應對被上訴人繼續存在，有無理由？
2.上訴人是否自62年5月起與林彥清間就系爭土地存在租賃關係？
3.上訴人就系爭土地有無土地法第104條規定之優先購買權存在？
4.本件是否應類推適用民法第425條之1或第425條第1項之規定，使上訴人繼續占有使用系爭土地？
5.被上訴人請求拆除系爭占用土地之建物並返還土地是否為權利濫用？
6.被上訴人可請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利之金額為何？茲就上述爭點析述如下：
(一)上訴人主張高阿書於35年4月17日與林彥清簽訂之35年買賣契約應對被上訴人繼續存在，並無理由
1.按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人（最高法院20年上字第2405號判例、83年台上字第3243號判例意旨參照）。
2.查訴外人高阿書（上訴人之被繼承人）雖於35年4月17日與訴外人林彥清簽訂買賣契約，向林彥清買受系爭土地（其賣渡證書，見原審卷一第36-37頁），惟林彥清並未依35年買賣契約之約定將系爭土地所有權移轉登記予高阿書之事實，為兩造所不爭執。其後，林彥清、高阿書均已死亡，則上述35年買賣契約僅存在於高阿書之繼承人與林彥清之繼承人之間，且僅具有債之效力。林彥清之繼承人古勳妹嗣繼承並取得系爭土地之全部所有權，並將系爭土地所有權出賣轉讓與被上訴人，基於債之相對性效力原則，上訴人縱係基於35年之買賣契約而占有系爭土地，亦不得以之對抗被上訴人（非買賣契約當事人或繼受人）。是上訴人抗辯高阿書與林彥清簽訂之35年買賣契約應對被上訴人繼續存在，其得本於前揭買賣契約關係向被上訴人主張有權占有系爭土地，即非可採。
3.上訴人固辯稱：依後手之權利不得大於前手及繼受取得之法理，本件被上訴人之前手（即訴外人林彥清、及其繼承人古勳妹）既應容忍系爭房屋使用系爭土地，則被上訴人自應繼受其前手之權利限制，不得請求拆屋還地云云。惟被上訴人係向其前手古勳妹買受取得系爭土地之所有權，其得享有所有權之物權權能乃法律所明定，而其前手（古勳妹）係基於與上訴人間之買賣「債之關係」而須容忍上訴人使用系爭土地，揆諸前開說明，被上訴人並不繼受前述35年買賣契約，亦不受該買賣契約的拘束，故上訴人辯稱被上訴人應繼受其前手之權利限制云云，洵無足採。
4.上訴人復辯稱：特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，不論第三人係善意或非善意，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用(即占有外觀)，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，本件系爭房屋占有使用系爭土地已數十年，該占有外觀已具備使第三人知悉土地所有人非使用人之公示作用，故高阿書與林彥清所簽訂之35年買賣契約應有債權物權化法理之適用，被上訴人應受上開買賣契約拘束云云。惟房屋占有使用土地之原因可能有多端，可能為租賃、使用借貸、買賣，亦可能為無權占有等，自客觀上而言，第三人自外觀僅得知悉房屋「占有」土地之客觀事實，並無從知悉房屋所有權人占有系爭土地之債權關係為何？若未區分第三人善、惡意，亦不區分原債權關係為何？有無對價？而一律使「以不動產為標的所訂立之債權契約」「債權物權化」而對於第三人繼續存在，令土地所有權人永不得收回土地，將使債權契約之權能大過於物權所有權之權能；且物權所有人雖受該債權契約之拘束，並無從主張該債權契約之抗辯事由，於法律價值判斷上，顯失平衡，故上訴人前開所辯，尚無足採。（而於具體個案上，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則、公共利益或以損害他人為主要目的，非不得參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨，於斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀後，亦得駁回土地所有權人拆屋還地之請求，而非如上訴人所主張須一律使債權契約物權化。至於本件被上訴人請求拆屋還地並無權利濫用，亦無違誠信原則，理由詳如下述）。
(二)上訴人並未自62年5月起與林彥清間就系爭土地存在租賃關係上訴人雖辯稱：訴外人林彥清於62年5月間出具系爭土地之使用權證明書予上訴人高明毅之父親高馥堂，由高馥堂等三人重新興建系爭房屋，並約定使用對價，林彥清與高馥堂等三人間就系爭土地存在有租賃契約云云。然此為被上訴人所否認：
1.按租賃契約之成立，必須承租人與出租人間有成立租賃契約之合意，約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租金而後可（最高法院79年度台上字第1904號、83年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件上訴人主張林彥清與高馥堂等三人間有租賃關係存在，則上訴人即應就該租賃契約之存在，負舉證責任。
2.經查，高阿書於35年4月17日向林彥清購買系爭土地之事實，已如前述，則林彥清本於買賣契約自有交付系爭土地予高阿書之義務，換言之，林彥清交付系爭土地予高阿書使用收益，既係為履行其買賣契約之出賣人義務，尚非可遽認林彥清係另基於租賃契約之約定而交付系爭土地予高阿書，此徵諸林彥清於交付系爭土地與高阿書時，同時亦將系爭土地之所有權狀正本交付高阿書，此有上訴人所提出之土地所有權狀在卷可稽（見原審卷一第66頁），若林彥清係本於租賃關係而交付土地，自無同時將表彰土地權利之所有權狀交付高阿書之必要；再觀諸上訴人所提出之土地使用權證明書（見原審卷一第39頁），其全文內容並無任何相關「租賃」文字、或為任何「租金」、「租期」之約定，是堪認林彥清交付系爭土地應係基於買賣契約關係而為之，林彥清與高阿書間顯無成立租賃契約之意思合致。
3.依前述，高阿書與林彥清就系爭土地存有買賣契約，該買賣契約之權利義務既概由高馥堂等三人繼承，衡諸常情，高馥堂等三人既知其得本於買賣契約使用系爭土地，又何須再與林彥清成立租賃契約，使自己另須繳交租金換取使用土地之權利？又查，上訴人就其主張成立租賃關係之「租金」內容，於其原審書狀先係記載：林彥清與高馥堂等三人約定由高馥堂等三人「負擔系爭土地之地價稅」，作為系爭房屋坐落於系爭土地上之對價（見原審卷一第30-31頁、第56頁）；嗣於本院復辯稱係以「買賣價金所生之孳息」作為系爭房屋坐落於系爭土地之對價（見本院卷二第152頁反面），足見上訴人歷次主張之「租金內容」不同。苟高馥堂等三人與林彥清間確曾有租賃契約之合意，何以上訴人歷次主張其與林彥清間「所約定之租金」對價竟完全不同？綜上，均足證上訴人辯稱林彥清與高馥堂等三人間有租賃關係存在，因此際系爭土地之所有權尚未移轉登記，此時買賣契約與租賃契約形成「契約聯立」關係云云，核與本件事實不符，要無足採。
4.上訴人雖提出土地使用權證明書、地價稅繳納通知書、地價稅計算書等（見原審卷一第40至46頁、第67至82頁）欲證明林彥清與高馥堂等三人有租賃關係存在云云，惟上開證據至多僅得證明高馥堂等三人有交付地價稅予林彥清或其繼承人之事實，實務上亦常見使用借貸關係之當事人間約定由使用人負擔地價稅（並非以此作為使用土地之代價）而成立「附負擔之使用借貸關係」（最高法院84年度台上字第2627號、86年度台上字第1286號判決意旨參照），且證人古勳妹亦證稱：伊每年向高馥堂等三人收取之金額與地價稅大概剛剛好，林彥清過世三年後，高馥堂的太太告訴林麗卿（林彥清之女兒）收據上不能寫「租金」，要寫「地價稅」，故其後收據都是寫收到「地價稅」等語（見本院卷二第14頁背面），是依上情，尚無從僅以高馥堂等三人有繳納地價稅之事實，即遽認林彥清與高馥堂等三人間有租賃關係存在。本件應係高馥堂等三人因事實上有於系爭土地上新建房屋須取得行政機關許可之必要，故方由斯時之土地所有權人林彥清出具土地使用權證明書予高馥堂，作為未辦理土地所有權移轉登記程序之權宜舉措。
5.上訴人雖以證人古勳妹證稱：伊有告訴被上訴人系爭房屋是違章，原本房屋所有權者有拿租金給伊，已十年沒有繳租金了等語，而辯稱林彥清與高馥堂等三人間確有成立租賃契約云云。惟本件高馥堂等三人與林彥清及林彥清之繼承人間並無租賃契約之意思合致已如前述，證人古勳妹並不諳法律，本件兩造間是否成立租賃關係，應以確實曾發生並存在之法律關係為判斷，尚難僅以證人古勳妹口稱曾收取「租金」等語，即遽認兩造間已成立租賃關係。況依前述，證人古勳妹已證稱高馥堂的太太告訴林彥清之女兒收據上不能寫「租金」，要寫「地價稅」，故其後收據都是寫收到「地價稅」等語，足見其口中所稱之「租金」，僅係有向上訴人等收取金錢（地價稅）之意，故上訴人此所辯，並無足採。
(三)上訴人就系爭土地並無土地法第104條、民法第426條之2之優先購買權存在按土地法第104條第1項前段、第3項後段固規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。另民法第426條之2第1項前段、第3項雖亦規定：租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權；出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。惟依前述，上訴人並非系爭土地之承租人，渠等並不符土地法第104條、民法第426條之2之前提要件，準此，上訴人辯稱 吳勳妹 於出賣系爭土地予被上訴人時，未通知渠等優先購買系爭土地，被上訴人與吳勳妹間之買賣契約及所有權移轉登記行為均不得對抗上訴人云云，洵無足採。
(四)本件無民法第425條之1規定之類推適用按民法第425條之1第1項規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。上開法條已明白揭示係以「房屋與土地同屬一人」為重要構成要件。準此，在類似性之比較上，自亦應具備「房屋與土地同屬一人」之前題，始有類推適用之基礎；若土地與房屋不同屬一人所有，則不宜類推適用民法第425條之1之規定（見 吳從周 ，「土地與房屋不同屬一人所有，不宜類推適用民法第425條之1」一文，載於民事法學與法學方法，第四冊）。蓋土地及其上建築物如本即為不同之所有人，則其間利用關係或早有安排，或應由其自行解決之，法律並無介入必要（見 謝在全 ，民法物權論（中），2007年6月修訂4版，頁569）。查本件上訴人並不爭執系爭房屋係由高馥堂等三人共同在系爭土地上「重新興建」之屋，而與35年間林彥清出售予高阿書之木造屋不同，準此，系爭房屋與系爭土地自非原屬同一人所有，本件情形欠缺類推適用民法第425條之1之前題基礎，故上訴人此所辯，亦無足採。
(五)本件無民法第425條第1項規定之類推適用
上訴人固辯稱：本件上訴人取得系爭土地使用權在先，而被上訴人取得系爭土地之所有權前，已明知上訴人之系爭房屋長期占有使用系爭土地之事實，卻仍願受讓系爭土地所有權，被上訴人本可避免與上訴人間產生法益衝突之風險卻不予避免，依法益衝突論證，該風險應由被上訴人承擔，如認林彥清與高馥堂等三人間未成立租賃關係，則其間當成立使用借貸關係，本件應得類推適用民法第425條第1項之規定云云。惟依前述，本件林彥清出具系爭土地使用權證明書予高馥堂，係基於其與高阿書間之買賣關係而來，上訴人稱林彥清與高馥堂等三人間另成立使用借貸關係實屬無據（註：上訴人於本院89年度重上字第475號前案中亦主張渠等係基於買賣契約關係而占有系爭土地而獲勝訴判決確定，見原審卷一第98-100頁該判決書內容），而觀諸民法第425條第1項之立法意旨，係為保護經濟弱勢之承租人而設，本件上訴人並非屬經濟弱勢之承租人，尚欠缺民法第425條第1項欲保護對象之社會性。又上訴人之被繼承人於35年4月17日即與林彥清訂立買賣契約，而林彥清之系爭土地是於45年3月1日始由地政機關預告登記限制處分，禁止所有權移轉登記（見北院92年度重訴字第262號卷第
6、7頁所附土地登記謄本），則自35年至45年，期間已間隔約十年（林彥清已於39年間辦理更名登記，見原審卷第38頁），上訴人之被繼承人高阿書均未積極請求林彥清辦理系爭土地之所有權移轉登記；又系爭土地之限制處分預告登記業於77年5月12日塗銷（見同上卷第28頁），自77年間起迄至被上訴人98年買受系爭土地之時，復已經過約20年，上訴人仍未能本於前述買賣契約將系爭土地辦理所有權移轉登記予自己，使上訴人僅得本於買賣之債權契約關係占有系爭土地，該風險實應由上訴人自行承擔。況依前述，林彥清將系爭土地出賣高阿書後，尚未為移轉所有權登記前，已被禁止所有權移轉登記，在塗銷限制登記前，該管地政機關不許可林彥清移轉登記，本院95年度重上更一字第87號前案因而認此際林彥清移轉系爭土地所有權登記之行為陷於給付不能，林彥清已免給付義務，故上訴人請求林彥清之繼承人移轉系爭土地之所有權因此受敗訴判決確定（見原審卷一第206-210頁該判決書理由之記載），準此，林彥清之繼承人既已免給付義務，苟使本件類推適用民法第425條第1項規定，使上訴人得基於其與林彥清之繼承人間之買賣關係繼續占有系爭土地，令被上訴人須無償提供其所有之土地供上訴人之房屋長久繼續使用，除無異將使上開買賣債權契約拘束的對象，擴及原買賣契約以外之被上訴人，更產生原買賣契約之債務人已免給付義務，但買賣契約當事人以外之第三人（被上訴人），反須受該買賣契約拘束之權利失衡現象，故上訴人此所辯亦無足採。
(六)被上訴人請求拆除系爭房屋返還土地並非權利濫用，亦無違誠信原則
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年台上字第737號判例意旨足資參照。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
⑴查被上訴人於98年12月9日向訴外人古勳妹買受系爭土
地，並於98年12月30日辦理所有權移轉登記完畢，被上訴人現為系爭土地之所有權人之事實，為兩造所不爭執。又本件系爭土地面積為108平方公尺，此有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷一第7頁），而系爭房屋占用系爭土地之面積已達107平方公尺，亦有土地複丈成果圖可參（見原審卷一第143頁），故上訴人之系爭房屋幾近占用系爭土地全部面積，致被上訴人於排除上訴人之占有前，完全無法使用系爭土地，至堪認定。惟按所有人，於法令限制之範圍內，本得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，此為民法第765條所明定，被上訴人若未排除上訴人之侵害，僅空有所有權人之名，而無所有權人實，被上訴人訴請上訴人拆除無權占用土地之建物，僅係為求回復其對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害上訴人為主要目的甚明。
⑵次查，系爭房屋係於62年間所興建，此觀諸臺北市稅捐
稽徵處大安分處檢附於原審卷之房屋稅申報書、臺北市未辦妥保存登記（所有權登記）房屋申請設立房屋稅籍承諾書、林彥清出具土地使用權證明書之時間為62年5月間即明（見原審卷二第37、38頁、原審卷一第39頁），是系爭房屋之折舊年數已達38年，殘值當屬有限；再觀諸上訴人所提99年度房屋稅繳款書上所載系爭房屋課稅現值（包括占用系爭土地及鄰地325、338地號土地之全部系爭房屋）亦僅為695,200元（205,400＋489,800=695,200元，見原審卷一第59頁）；此與系爭土地最近之公告現值為每平方公尺179,000元（見原審卷一第7頁），再以系爭房屋占用面積107平方公尺計算後，其土地價值約為19,153,000元相較，可徵，拆除系爭房屋被上訴人所獲利益大於上訴人所受損害，自無被上訴人自己所得利益極少，而上訴人所受損失甚大之情形存在。
本件被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，或有使上訴人未能完整利用其房屋整體效用之虞，然查，系爭房屋既僅供上訴人自住或部分作為營業使用（見原審卷一第
139頁勘驗測量筆錄），均與公眾利益尚無何重大關係，且系爭房屋如不拆除，將造成被上訴人就系爭土地全部無法使用，業如前述，對於被上訴人就系爭土地之經濟利用有重大影響。上訴人雖另辯稱：被上訴人可對古勳妹解除契約並請求返還價金、損害賠償，不會發生損害云云。惟古勳妹已證稱其係因無收入而賣地（見本院卷二第12頁背面），足見其經濟困窘之情，苟被上訴人解除買賣契約亦可能無法取回其買賣價金、求償無門，焉能謂被上訴人不發生損害。是綜合上述兩造間彼此權益相較情形，當認被上訴人請求拆除系爭房屋，屬正當權利之行使，並無以損害被告為主要目的或有何權利濫用之情事可言。
2.次按，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有明文。而參照最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨，土地所有權人請求拆屋還地於具體個案上，應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，判斷土地所有人行使所有權有無違反誠信等原則（至本件被上訴人請求拆屋還地並無損害公共利益或以損害他人為主要目的，理由已如前述）。
⑴上訴人雖辯稱：被上訴人於買受系爭土地時，即知系爭
房屋之存在，而仍予買受，自有默許系爭房屋繼續使用系爭土地之意思云云。然「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。易言之，單純不作為之沈默，非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。是縱被上訴人買受系爭土地時已知悉系爭房屋存在於系爭土地上，而仍予買受，衡其原因可能有多端，可能為其權利意識不足，或可能係其欲待取得所有權後方為權利主張，自不得僅以被上訴人知悉土地上有房屋仍予買受，即遽認被上訴人默示同意上訴人之房屋繼續占有使用系爭土地，故上訴人此所辯，尚無可採。
⑵上訴人雖辯稱：被上訴人與古勳妹之買賣契約第8條已
約定，系爭土地如有產權糾紛，被上訴人可無條件解除買賣契約並請求損害賠償，顯見古勳妹已告知被上訴人系爭房屋占用系爭土地之緣由，被上訴人自應受35年買賣契約之拘束，本件被上訴人可解除買賣契約而不為，違反誠信云云。惟查，古勳妹已明確證稱：伊出賣系爭土地時，僅告訴被上訴人系爭房屋是違章，伊並未告知被上訴人35年買賣契約之情（見本院卷二第13頁背面至第14頁），故上訴人稱古勳妹已告知被上訴人系爭房屋占用系爭土地之緣由云云，顯屬無據。又縱被上訴人同時對多人擁有諸多權利可資主張，其未先對古勳妹主張買賣契約之權利，而選擇先對上訴人行使民法第767條之權利，此本屬其可自由決定權利行使方式及先後順序之範疇，尚不得謂其未先對古勳妹主張解除契約即係違反誠信原則。至上訴人稱被上訴人應受35年買賣契約之效力拘束，並無足採，理由已如前述。
⑶再查，證人古勳妹證稱：上訴人從87年起就不曾再交錢
給伊繳納地價稅，伊每年都要籌錢繳地價稅，伊去找上訴人時上訴人都叫伊去訴訟解決，上訴人不願意寫任何書面要永遠霸佔，後來伊就想說乾脆將系爭土地出售，被上訴人到現場看土地時，伊告訴被上訴人房屋是違章的，自87年就沒有給租金，所以伊才要賣，伊並未告訴被上訴人關於35年買賣契約之事，被上訴人當時說其買系爭土地可以蓋房子、或是有好價錢賣掉或是出租，當作投資等語（見本院卷二第14頁背面、第12頁背面至第13頁背面）。依證人古勳妹之證詞，足證被上訴人買受系爭土地時，古勳妹係告知被上訴人系爭房屋為違章建築，而被上訴人斯時表示其買受系爭土地或要建屋、出租等作投資用，是自前述被上訴人與古勳妹訂立買賣契約時其雙方之意思觀之，被上訴人買受系爭土地顯無容忍上訴人繼續無償占有使用系爭土地之意。
⑷復查，高阿書與林彥清訂立35年買賣契約時，約定之買
賣價金為1萬元，而高阿書僅給付定金5000元乙節，有該賣渡證書及林彥清於35年4月16日收受5000元之領收證附卷可稽（見原審卷一第36頁、第60-63頁）。上訴人雖於本院101年10月2日準備程序中辯稱渠等已於62年間林彥清出具土地使用權證明書時，付清尾款5000元之買賣價金云云，惟卻無法舉證以實其說（見本院卷二第127頁背面、141頁背面）。上訴人固又辯稱：如高阿書未曾給付完整買賣價金，林彥清無可能將土地所有權狀交付高阿書並委任司法書士辦理所有權移轉登記事宜，復於62年間出具土地使用權證明書予高馥堂，伊是因時隔過久，支付尾款5000元之證明佚失才無法提出云云。
惟觀諸上訴人於本件所提出關於35年買賣契約之賣渡證書、領收證、委任司法書士辦理系爭土地所有權移轉登記之委任狀、登記申請書、台北市政府稅捐稽徵處核發之契稅收據等（見原審卷一第36、114-118頁背面）均甚為齊全，且上訴人尚且可提出歷年其繳納地價稅之地價稅單、及林彥清所曾書立予高阿書之計算地價稅額書面字據等詳細資料（見原審卷一第40-46頁、69-83頁）、更可提出37、39、53、54年間其繳納房捐之納稅收據資料（見原審卷一第83-90頁），足見高阿書及上訴人作事縝密週全，若上訴人或其被繼承人高阿書確曾給付尾款5000元予林彥清，該重要之收據證物，衡情，上訴人勢必會完整保存，然本件上訴人可提出35年4月16日之訂金5000元領收證，卻無法提出尾款5000元之給付證明，則其是否確曾給付尾款5000元予林彥清顯值懷疑。
況衡諸一般交易常情，不動產之買賣通常分多階段給付價金，於向地政機關辦理所有權移轉登記時，買賣價金尾款尚未給付完畢之情形，甚為常見，上訴人僅以林彥清將土地所有權狀交付高阿書、並委任司法書士辦理所有權移轉登記事宜，復於62年間出具土地使用權證明書予高馥堂等情事，而稱此即可推論渠等已給付買賣價金尾款5000元云云，要無足採。
⑸依前述，上訴人之被繼承人高阿書僅給付系爭35年買賣
契約價金之半數（5000元），卻自35年間起即使用系爭土地迄今已使用近60-70年，又上訴人自從87年起亦不曾再給付系爭土地之地價稅（此亦據證人古勳妹證述如上），距今亦已十餘年，反觀被上訴人係花費2,200萬元買受系爭土地（此有其與古勳妹之買賣契約影本附卷可憑，見本院卷一第127頁），是綜合上開兩造各自與林彥清及古勳妹之交易情形、暨系爭房屋之折舊年數已達38年，殘值、課稅現值有限（理由詳如前述），卻占用幾近全部系爭土地等房屋使用土地之狀態等一切情狀，本件被上訴人行使所有權請求上訴人拆屋還地，並無違反誠信原則。
(七)本件被上訴人乃系爭土地之所有權人之事實，為兩造所不爭執，上訴人既不爭執其所有之系爭房屋占有系爭土地之事實，而僅以其非無權占有為抗辯，依民事訴訟法第277條前段之規定，上訴人自應就其占有係有正當權源之有利事實負舉證責任。而查，前述上訴人主張其係有權占有之理由均無足採，則被上訴人基於土地所有權人之地位，請求上訴人拆除無權占用土地之建物，洵屬有據，應予准許。
(八)被上訴人可請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利之金額為何？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此應為社會之通念，是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查，上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地如原審判決附圖編號A2、B2所示（面積各為50平方公尺、57平方公尺，合計107平方公尺），而上訴人為系爭房屋之所有權人，其獲得使用系爭土地之利益，非有法律上原因，係屬不當得利，且其所受利益之性質不能返還原形，自應返還相當於租金之價額，故被上訴人減縮其聲明後，請求上訴人返還自99年1月1日起往後至拆屋還地時止之不當得利，為有理由。
2.又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦規定甚明。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，本件上訴人所占用之系爭土地坐落地點為羅斯福路及基隆路路口，鄰近有公館商圈、國立臺灣大學、捷運淡水線公館捷運站，另附近商業活動頻繁，交通發達，上訴人高明毅並將系爭房屋一樓用以開設機車行等情，已據原審於99年10月29日勘驗屬實，另有地圖在卷足參（見原審卷一第140頁、卷二第6頁），此節為兩造所不爭執，是足認系爭土地鄰近位置交通便利、生活機能完備、商業活動發達。本院審酌系爭土地之地理位置及附近繁榮狀況、暨上訴人利用系爭土地之經濟價值及其所受利益等一切情狀後，認本件不當得利數額，應以按土地申報地價年息8%為計算，為合理適當。再查，上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地之面積為107平方公尺，而系爭土地自99年1月起之申報地價為每平方公尺52,960元之事實，亦為兩造所不爭執，是按系爭土地所被占用面積及99年度之申報地價年息8%計算不當得利後，被上訴人每月得請求上訴人給付之不當得利數額為37,778元（計算式為：52,960元×107×8%÷12＝37,778元，元以下四捨五入）。上訴人主張原審判決其每月應給付不當得利37,778元之金額過高，應以30,816元為合理云云，要無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人拆除占用土地之建物、返還系爭土地，及自99年1月1日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利37,778元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人及上訴人高明毅、高肇堂之聲請分別為供擔保准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月10日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官陳麗玲法官林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月11日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。