裁判字號：最高法院99年台上字第1484號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四八四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人甲○○選任辯護人張欽昌律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅豐胤 律師
李秀貞 律師上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第九七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人即被告甲○○、乙○○共同殺人未遂各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。旨在以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，藉之限制自白在證據上之價值。具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，縱與待證事實完全相合，仍須有補強證據以擔保該共犯陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。原判決認定甲○○、乙○○於民國九十七年四月二十一日凌晨一時許，向綽號「 華哥 」之不詳姓名者取得槍枝、子彈後，於前往台中市○○○○路○○○號「未來之翼」社區搭載 劉秉逢 途中，乙○○告知甲○○若談判破裂，而有肢體衝突，即由甲○○開槍射擊對方，經甲○○應允後，被告等因此萌生共同殺人之犯意聯絡，嗣於同日凌晨二時許，在台中市○○路○○○號「興大租車行」與 湯鴻安 等人發生衝突過程，由甲○○依原先與乙○○之謀議，持槍向湯鴻安射擊三槍，湯鴻安腹部中彈，經送醫救治，始倖免於死亡，而均有殺人未遂之犯罪事實，固於理由載明係採納甲○○於第一審、原審之陳述，資為認定被告等確有上揭謀議之依據；並敘明依憑乙○○與劉秉逢先行下車與對方談判，甲○○則留於車上，待乙○○與湯鴻安扭打後，由甲○○持槍枝、子彈下車，並對湯鴻安射擊三槍，其中一槍射中湯鴻安右腹部，由此客觀事實，堪可確認甲○○所為其與乙○○於車內談妥如果發生衝突，則由甲○○持槍射擊之情屬實等語（原判決理由㈡⒉⑸⑽）。然稽之卷內資料，甲○○自九十七年八月四日起，在第一審、原審或稱其基於與乙○○之謀議而持槍射擊，或謂實係乙○○搶下其持有之槍枝後，朝湯鴻安射擊云云，核與其於警詢、偵查、羈押訊問及第一審準備期日所為陳述，並非一致。而湯鴻安於上揭時地是否與乙○○發生爭執，繼由甲○○基於與乙○○之謀議而持槍向湯鴻安射擊，此客觀事實尚賴綜合調查所得之證據審認辨明，至甲○○所為供述，僅為法院為此判斷時所審酌證據之一，採該尚待證明之事實為甲○○所為陳述之佐證，難謂與論理法則無違。原判決復未說明憑何其他證據得以證明甲○○所為在車上與乙○○謀議持槍殺人之陳述確與事實相符，逕採甲○○在第一審所為證詞，認定被告等有共同殺人未遂之犯罪事實，自有適用證據法則不當與理由不備之違法。㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決事實欄記載乙○○受 林文偉 、 劉宥 熏請託與湯鴻安處理詐賭相關事宜，因湯鴻安通知將前往上揭「興大租車行」談判，乙○○乃邀約甲○○、劉秉逢一同前往，經二人同意後，乙○○隨即駕駛自用小客車搭載甲○○，前往台中市○○路○段某處，由乙○○向綽號「華哥」之不詳姓名者借用槍枝、子彈，並與甲○○共同未經許可而持有之，於前往搭載劉秉逢途中，乙○○告知談判如破裂，而有肢體衝突，由甲○○開槍射擊，經甲○○應允，而與乙○○萌生共同殺人之犯意聯絡，嗣於乙○○與湯鴻安衝突之際，甲○○持槍朝湯鴻安射擊，而實行殺人未遂等情。似認定乙○○、甲○○於非法持有槍枝、子彈行為之後，始行謀議若於談判破裂，且發生肢體衝突之時，由甲○○持槍枝、子彈實行殺人。若屬無訛，似非基於犯殺人罪之目的，而向「華哥」借得並持有槍枝、子彈，被告等此部分所為，是否以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，而得依刑法第五十五條從一重之殺人未遂罪處斷？尚非毫無研求之餘地。原判決未為詳查並為明白之認定，逕認被告等係以一行為而同時犯違反槍砲彈藥刀械管制條例與殺人未遂等罪，自有證據調查未盡之違誤。以上或為檢察官、被告等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
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