臺灣高等法院113年度上訴字第5406號刑事判決

　　　　　　　臺灣高等法院刑事判決　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第5406號

上訴人

即被告 陳鴻翔

選任辯護人 楊登景 律師(法扶律師)

上訴人

即被告 吳凱平

指定辯護人 李孟聰 律師(義務辯護)

上訴人

即被告 鄔羽涵

選任辯護人 鄭智陽 律師

王聖傑 律師

上訴人

即被告 何昇慶

指定辯護人 李靜華 律師(義務辯護)

上訴人

即被告 李芳伊

選任辯護人 葉慶人 律師

楊偉毓 律師

林祐增 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第764號，中華民國113年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第31693、31946、31947號、112年度偵字第3279號、112年度軍偵字第19號)，提起上訴，本院判決如下：

　　主　　　文

原判決關於戊○○之宣告刑部分及丁○○、乙○○、丙○○之應執行刑部分，均撤銷。

前項撤銷戊○○之宣告刑部分，戊○○各處如本院附表三編號1至2「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴(即原判決關於丁○○、乙○○、丙○○之宣告刑及甲○○之宣告刑暨應執行刑部分)駁回。

前開駁回丁○○、乙○○、丙○○部分所處之刑，丁○○應執行有期徒刑陸年陸月；乙○○應執行有期徒刑參年陸月；丙○○應執行有期徒刑肆年拾月。

　　事實及理由

一、本案審理範圍：

　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

　㈡本案原判決以上訴人即被告丁○○(下稱被告丁○○)就原判決事實一部分及原判決事實二部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告丁○○販賣第三級毒品罪刑(1罪)；就原判決事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告丁○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑(1罪)；就原判決事實四之附表二編號1、2部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)；上訴人即被告乙○○(下稱被告乙○○)就原判決事實一部分及原判決事實三部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告乙○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑(1罪)；就原判決事實四之附表二編號1、2部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)；上訴人即被告戊○○(下稱被告戊○○)就原判決事實四之附表二編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)；就原判決事實欄五部分所為，犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；上訴人即被告甲○○(下稱被告甲○○)就原判決事實一部分及原判決事實三部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑(1罪)；就原判決事實四之附表二編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)；上訴人即被告丙○○(下稱被告丙○○)就原判決事實一部分及原判決事實四之附表二編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑(1罪)；就原判決事實四之附表二編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)。被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○均當庭明示僅就原判決關於其等刑之部分（含被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○定應執行刑）提起上訴（見本院卷一第210至211頁、第265頁、第321頁、第405頁、第443頁；本院卷二第11至12頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴理由如下：

　㈠被告丁○○上訴意旨略以：被告 陳其鴻 於偵查及審判均坦承全部犯行，犯後態度良好，且被告陳其鴻先前並無組織犯罪、毒品等前科，素行尚佳，而被告丁○○原有正當工作，因新冠疫情而失業，且被告丁○○學歷不高，並為低收入戶，為扶養罹患慢性病之父母及未成年女兒，因而犯下本案，犯罪情節輕微，有情堪憫恕之情形，且被告丁○○在本案查獲前，即停止犯罪，故請求依刑法第59條、第57條規定從輕量刑等語(見本院卷一第49至51頁；本院卷二第38頁)。

　㈡被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○於偵查及審判均坦承犯行，犯後態度良好，且被告乙○○先前除過失傷害前科外，並無其他科刑紀錄，然被告乙○○加入本案販毒集團後，販毒對象僅2人，且販毒時間接近，原審量刑及定應執行刑尚屬過重。況被告乙○○目前有正當工作，且本案亦與警方配合，有供出上游相關資料，認本件依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，猶嫌過重，有情堪憫恕之情形，故請求依刑法第59條規定從輕量刑，並給予被告乙○○緩刑等語(見本院卷一第57至61頁、第351至352頁)。

　㈢被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○於偵查及審判均坦承犯行，犯後態度良好，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。再者，被告戊○○與被告乙○○為同日查獲，且被告戊○○早於被告乙○○製作警詢筆錄，被告戊○○亦於警詢詳實供稱本案販毒集團如何販毒及毒品來源，事後亦因被告戊○○提供資訊、指認相關犯嫌，進而查獲被告丁○○等人，此有中山分局回函可證，應認被告戊○○符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。此外，被告戊○○先前並無前科，也非長期以販賣毒品維生、施用毒品習慣，僅因當時男友即被告乙○○為販毒集團成員而涉入本案，犯罪情節尚屬輕微，然被告乙○○卻僅判處有期徒刑1年10月，而被告戊○○卻判處有期徒刑4年，罪責不相當，請依刑法第59條酌減其刑。另考量被告戊○○涉犯本案後，試圖將自己導回正軌，目前為學美甲技術的學員，平常也有捐款善舉，平日工作之餘尚須照顧罹患癌症之父親，請求依刑法第59條規定從輕量刑，並給予被告戊○○緩刑等語(見本院卷二第39頁)。

　㈣被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○於偵查及審判均坦承犯行，犯後態度良好，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。此外，被告甲○○於民國111年4月至9月間加入本案販毒集團，係為扶養未成年子女及母親，且被告甲○○為代班販毒人員，並非首謀或核心人員，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條規定從輕量刑等語(見本院卷一第65至71頁；本院卷二第39頁)。

　㈤被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○於偵查及審判均坦承犯行，犯後態度良好，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。再者，被告丙○○參與本案販毒之期間僅不到4月，每月報酬僅新臺幣(下同)15,000元，僅負責轉交販毒價款，依最高法院102年度台上字第2255號判決意旨，僅屬犯罪構成要件以外之行為，縱被告丙○○主觀上有以正犯之意思參與本件犯行，其量刑應較其他正犯不同，犯罪情節尚非重大，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑。此外，被告丙○○犯後已深感後悔，目前有正當工作，請求給予被告丙○○附條件緩刑等語(見本院卷二第55至59頁)。

三、本案刑之減輕事由之審酌：

　㈠有關刑法第27條第1項之適用：

　　按刑法第27條第1項前段規定所謂「因己意中止」，需出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，始足當之（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參照）。經查，依原審判決之認定，被告丁○○就本案所涉販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，各該犯罪行為皆已完成，而屬既遂，已無因己意中止犯罪之餘地，在此情況下，即便被告丁○○於上開犯行完成後，不在繼續從事類似行為，被告丁○○仍無從以此構成未遂犯。是被告丁○○之辯護人主張本案有中止未遂概念之適用，尚非有據。

　㈡有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。被告有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，攸關被告有無上開減免其刑規定適用，自應詳予調查，資為法律之適用準據。而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之要件，仍有該條項規定減刑適用，為本院最近統一之見解(最高法院114年度台上字第1959號判決意旨參照)。經查：

　⒈被告乙○○於111年10月4日為警執行搜索時拘提到案，被告

　　乙○○於111年10月4日警詢時先否認涉有販毒行為，惟被告乙○○於111年10月5日警詢時已坦承涉有販毒行為，並主動供出本案販毒據點有臺北市○○區○○○路000號8樓之21等處，嗣於111年10月5日第一次偵訊時被告乙○○供出本案販毒集團成員尚有他人、集團成員之分工內容以及毒品存放之倉庫位置，後於111年10月5日第二次偵訊時被告乙○○同意配合警方前去查緝毒品存放之倉庫位置，並於111年10月7日偵訊時指認被告丁○○、甲○○涉案，後於111年10月12日警詢時指認被告丁○○、甲○○、 吳俊緯 、丙○○涉案等情，此有原審法院搜索票、臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票、被告乙○○之歷次警詢筆錄、偵訊筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽(見北檢111偵31946號卷一第13至22頁、第23至27頁、第61頁、第69頁、第359至365頁、第447至449頁、第453至457頁；北檢111他8693號卷第211至221頁)，堪認被告乙○○因供出毒品來源，而使檢警查獲被告戊○○以外之其餘正犯，故就被告乙○○所涉各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　⒉被告戊○○於111年10月4日為警執行搜索時拘提到案，被告

　　戊○○於111年10月4日警詢時即坦承涉有販毒行為，以及於111年8月24日無償轉讓給 蘇玟云 之毒品即溶包源自本案販毒集團，並供出本案販毒據點有臺北市○○區○○○路000號8樓之21，嗣被告戊○○於111年10月5日警詢時供稱本案販毒集團採輪班制等情，此有原審法院搜索票、臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票、被告戊○○之111年10月4日及111年10月5日警詢筆錄可稽(見北檢111偵31946號卷一第61頁；北檢111偵31947號卷第11頁、第19至42頁、第43至47頁)。此外，經本院函詢臺北市政府警察局中山分局有關有無因被告供述而查獲毒品上游或其他共犯乙節，經臺北市政府警察局中山分局於113年11月21日以北市警中分刑字第1133079787號函覆本院略以：本分局經 鄔女 供述後，已查獲丁○○為首之販毒集團，案經112年5月22日由臺灣臺北地方檢察署起訴在案等情，有前開函文在卷可按（見本院卷一第355至381頁）。據此，寬認被告戊○○就其所涉各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　

　㈢有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：

　⒈被告丁○○就本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見北檢112偵3279號卷一第85至95頁；原審卷一第160頁、第460頁；本院卷一第443頁、第449頁；本院卷二第11頁、第35頁），揆諸上開規定，被告丁○○就本件各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉被告乙○○就本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見北檢111偵31693號卷一第359至365頁、第373至375頁、第433至437頁；北檢111偵31693號卷三第7至13頁；原審卷一第161頁、第461頁；本院卷一第265頁、第270至271頁；本院卷二第11頁、第35頁），揆諸上開規定，被告乙○○就本件各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。另斟酌被告乙○○犯罪情節及其供述對於杜絕毒品氾濫之助益程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價，無從寬待至免除其刑。

　⒊被告戊○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及轉讓偽藥等犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見北檢111偵31947號卷第33至42頁、第43至47頁、第348頁；原審卷一第280頁、第461頁；本院卷一第212頁、第213頁；本院卷二第35頁），揆諸上開規定，被告戊○○就本件各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。另斟酌被告戊○○犯罪情節及其供述對於杜絕毒品氾濫之助益程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價，無從寬待至免除其刑。

　⒋被告甲○○就本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見北檢112偵3279號卷一第131至140頁、第141至143頁、第201至211頁；原審卷一第159頁、第161頁、第243頁、第461頁；本院卷一第321頁、第326頁），揆諸上開規定，被告甲○○就本件各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒌被告丙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見北檢112偵3279號卷二第77至81頁；原審卷一第161頁、第461頁；本院卷一第410頁；本院卷二第35頁），揆諸上開規定，被告丙○○就本件各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　

　㈣有關關於犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定之適用：　

　　依組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○於偵查、原審及本院審理時各就所涉發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織或參與犯罪組織犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，均合乎組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，原應就此部分犯行，依上開規定減輕其刑，惟依原審之論罪，因上開各罪均屬想像競合犯其中之輕罪，僅得於依刑法第57條量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由。

　㈤有關刑法第59條之適用：

　　按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。經查，依原審判決之認定，被告丁○○為牟取不法利益，發起成立本案販毒集團，並自110年7月間起，陸續招募同案被告吳俊緯、 蕭仲軒 、被告乙○○、甲○○及丙○○等人加入本案販毒集團，由被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○共同對外向不特定人兜售毒品以營利，致使毒品大量擴散，犯罪情節顯然重大；尤其被告丁○○、乙○○及甲○○共同持有如原判決附表一所示毒品數量非少，而被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○及戊○○就原判決附表二編號2所示犯行，販賣毒品數量更高達100包，價金則為3萬2,000元，實難其等有何犯罪極其輕微可言。此外，縱令本案犯罪期間，正值新冠疫情，影響部分行業工作收入，然政府已提供多項補助以資協助社會大眾，且疫情期間亦使多項因疫情而產生工作蓬勃發展（諸如醫療設備產品製造、運輸、病患之載運及飲食外帶業等），而得以供民眾於該相關行業就業，是以，絕難徒以上開疫情為由，即謂本案犯罪係非出於生活或其他特殊之原因、環境下，始不得已而犯下，而有堪以憫恕可言。另考量被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○所涉各該違反毒品危害防制條例或藥事法等犯行，經分別依毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑或遞減其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○坦承犯行，素行良好，被告丁○○原有正當工作，因新冠疫情而失業，且被告丁○○學歷不高，並為低收入戶，為扶養罹患慢性病之父母及未成年女兒，因而犯下本案等情；被告乙○○之辯護人主張被告乙○○坦承犯行，素行良好，販毒對象僅2人，犯罪時間緊密，且被告目前有正當工作，且本案亦與警方配合，有供出上游相關資料等情；被告戊○○之辯護人主張被告戊○○坦承犯行，素行良好，並有供出查獲上游相關資料，目前為學美甲技術的學員，平常也有捐款善舉，平日工作之餘尚須照顧罹患癌症之父親等情；被告甲○○之辯護人主張被告甲○○坦承犯行，素行良好，為扶養未成年子女及母親而加入本案販毒集團，且被告甲○○並非首謀或核心人員，犯罪情節輕微等情；被告丙○○之辯護人主張被告丙○○坦承犯行，素行良好，參與時間短暫，獲利微薄，且犯罪情節非重等情，然被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○之辯護人上開所稱被告犯罪動機、犯罪情節、犯後態度及家庭生活狀況等節，於法定刑內依刑法第57條審酌，已足以適當反應，則被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○之辯護人均請求適用刑法第59條之主張，並非可採。

四、本案之上訴判斷：

　㈠關於原判決針對被告丁○○、乙○○、丙○○之宣告刑及甲○○之宣告刑暨應執行刑部分之駁回上訴之理由：

　⒈按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

　⒉原審審理後，認定被告丁○○就原判決附表四編號1部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就原判決附表四編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就原判決附表四編號3、4部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告乙○○就原判決附表四編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就原判決附表四編號3、4部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告甲○○就原判決附表四編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就原判決附表四編號4部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告丙○○就原判決附表四編號3、4部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，就被告丁○○、甲○○、丙○○所涉上開犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就被告乙○○所涉上開犯行，先後適用現行毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定遞減輕其刑，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○等人均無視政府嚴格杜絕毒品之禁令，仍對外販售毒品或轉讓偽藥，助長毒品非法擴散、戕害國人健康，而被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○共組販毒集團，身為發起者之被告丁○○犯罪情節較重，被告乙○○及甲○○另參與載運、看管、維護或轉運毒品，乃至值班販售，犯罪情節次之，被告丙○○僅負責轉交販毒所得，犯罪情節較輕，兼衡其等坦承犯行之犯罪後態度，被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○就組織犯罪部分尚具減刑事由，並其等自陳之犯罪動機、智識程度、生活狀況、販賣、意圖販賣而持有毒品之數量及素行等一切情狀，就被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○分別量處如本院附表一、二、四、五「原判決所處之宣告刑」欄所示之刑，並以被告甲○○所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定被告甲○○應執行有期徒刑4年9月。經核原判決關於被告丁○○就原判決附表四編號1至4所示犯行之量刑、被告乙○○就原判決附表四編號2至4所示犯行之量刑、被告甲○○就原判決附表四編號2、4所示犯行之量刑及定應執行刑、被告丙○○就原判決附表編號四編號3至4所示犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為關於被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○之量刑及被告甲○○之定應執行刑尚稱允洽，應予維持。至於被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○固以前詞請求從輕量刑等情，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，認不足推翻原審關於被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○之量刑及被告甲○○之定應執行刑。是被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○前開上訴理由，均不可採。

　⒊被告丁○○之辯護人主張本案有中止未遂概念之適用，尚非有據，業據說明如前。　

　⒋被告丙○○之辯護人上訴主張被告丙○○僅負責轉交販毒價款，依最高法院102年度台上字第2255號判決意旨，僅屬犯罪構成要件以外之行為，縱被告丙○○主觀上有以正犯之意思參與本件犯行，其量刑應較其他正犯不同云云。然查，原審就原判決附表四編號3所示部分，對被告丁○○、乙○○、丙○○分別量處有期徒刑3年9月、1年10月、3年7月之不同刑度；就原判決附表四編號4所示部分，對被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○分別量處有期徒刑4年9月、2年1月、4年、4年3月、4年之不同刑度，且被告丙○○就上開犯行，在適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，所判處之刑期原則上較與其同樣僅有適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之其他共犯即被告丁○○、甲○○為低，至於被告乙○○之刑度較被告丙○○為低，係因被告乙○○同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之2款減刑事由，顯見原審在被告丙○○僅有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由時，已另考量被告丙○○參與犯罪情節之程度僅有負責轉交販毒價款，較被告丁○○或甲○○為輕，而將之納入參考為量刑，實已反應被告丙○○之辯護人上開所稱之量刑事由，原審就被告丙○○所為量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限，難認有被告丙○○之辯護人上訴指摘量刑過重之處。是被告丙○○之辯護人前開主張，亦不足採。

　⒌至於被告被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等4人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採，業據說明如上。

　⒍據上，被告丁○○、乙○○、丙○○針對原判決所諭知之宣告刑部分之上訴及被告甲○○針對原判決所諭知之宣告刑及定應執行刑部分之上訴，均無理由，應予駁回。　

　㈡關於原判決針對被告戊○○之宣告刑及被告丁○○、乙○○、丙○○之應執行刑部分之撤銷改判之理由：

　⒈原審審理後，認定被告戊○○犯如原判決附表四編號4至5所示之犯行，事證明確，並依所認定之事實及罪名予以科刑，

　　以及就被告丁○○、乙○○、丙○○所涉前開犯行，分別定被告丁○○應執行有期徒刑10年6月、被告乙○○應執行有期徒刑4年、被告丙○○應執行有期徒刑5年2月，固非無見。然查：

　⑴被告戊○○就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及轉讓偽造等犯行，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，詳如前述，原審未及審酌，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告戊○○之刑，即有未洽。

　⑵被告丁○○就原判決附表四編號1至4部分、被告乙○○就原判決附表四編號2至4部分、被告丙○○就原判決附表四編號3至4部分，經原審分別判處如本院附表一、二、五「原判決所處之宣告刑」欄所示有期徒刑，業經本院維持而駁回被告丁○○、乙○○、丙○○此部分上訴，已如前述。原審針對前開數罪宣告刑定應執行，就被告丁○○定應執行有期徒刑10年6月、被告乙○○定應執行有期徒刑4年、被告丙○○定應執行有期徒刑5年2月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固未逾越刑法第51條第5款之限制。然觀之被告被告丁○○、乙○○、丙○○所涉各該犯行，其犯罪時間分別在111年5月10日、同年8月初某日、同年8月9日、同年8月18日，時間相近，堪認為同一時期所犯，且其等所涉罪名分別為販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪或販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，侵害法益相同，並與侵害不可回復性之個人法益之犯罪有別，犯行態樣、手段、動機相近，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，衡酌被告丁○○、乙○○、丙○○等人對於所犯上開各罪均一貫坦承犯行所呈現之整體人格及悔意，綜合數罪所反應被告丁○○、乙○○、丙○○人格特性與傾向、對被告被告丁○○、乙○○、丙○○施以矯正所需必要程度等，堪認原判決就被告丁○○、乙○○、丙○○分別定應執行刑10年6月、4年、5年2月，難謂已充分考量上情，所定執行刑核屬過重，難以維持。

　⑶綜上，被告戊○○就量刑部分上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，且被告丁○○、乙○○、丙○○上訴主張原審定應執行刑過重，尚非全屬無據，應由本院就原判決關於被告戊○○所諭知如原判決附表四編號4至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑，以及原判決關於被告丁○○、乙○○、丙○○所定應執行刑部分，均予以撤銷或撤銷改判。

　⒉有關被告戊○○之量刑部分：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○無視政府嚴格杜絕毒品之禁令，仍對外販售毒品或轉讓偽藥，助長毒品或偽藥非法擴散、戕害國人健康，被告戊○○所為顯屬非是，惟念被告戊○○犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告戊○○之素行、犯罪之動機、手段、情節、參與犯罪程度、所生危害、被告戊○○於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、未婚、無子女、須拿錢給家人、目前與家人同住之生活狀況、從事美甲業、月薪約兩、三萬元不等之經濟狀況(見本院卷二第37頁)等一切情狀，改量處如本院附表三「本院主文」所示之刑。因被告戊○○所判處之刑有刑法第50條第1項但書之情形，應待本案確定之後，另由檢察官依其同意另向法院聲請定應執行刑。

　⒊有關被告丁○○、乙○○、丙○○之定應執行刑部分：

　　按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告丁○○所犯販賣第三級毒品罪(1罪)、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)；被告乙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)；被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)，犯罪時間間隔尚近，且犯罪類型、侵害法益種類、罪質均相同，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告丁○○、乙○○、丙○○犯罪所反映之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告丁○○、乙○○、丙○○將來復歸社會之可能性、被告丁○○、乙○○、丙○○坦承犯行面對刑罰所呈現之整體人格等因素，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰就前揭上訴駁回之原審所處被告丁○○、乙○○、丙○○之刑（即如本院附表一、二、五「原判決所處之宣告刑」欄所示宣告刑），依刑法第51條第5款規定，定應執行之刑如主文第4項所示。

　㈢被告乙○○、戊○○、丙○○不予宣告緩刑之說明：

　⒈被告戊○○、丙○○均上訴請求宣告緩刑云云。惟查，被告戊○○、丙○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查(見本院卷一第161至162頁、第167至168頁)，然本院雖撤銷原審就被告戊○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、轉讓偽藥等犯行之量刑，而改判處被告戊○○有期徒刑2年1月、3月，以及維持原判決就被告丙○○所涉賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所判處有期徒刑3年7月、4年之刑度，已如前述，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，本院無從對被告戊○○、丙○○宣告緩刑。是被告戊○○、丙○○前開請求，自非可採。

　⒉被告乙○○亦上訴請求宣告緩刑云云。惟查，被告乙○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院前案紀錄表在卷可按(見本院卷一第157至159頁)，惟考量我國查禁毒品之政策已實施多年，國人普遍對於毒品屬於危害身心健康之違禁物均有認識，而販賣毒品更屬重大刑事犯罪，且被告乙○○於本案涉犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(1罪)、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(共2罪)，犯罪情節尚非輕微，難認就被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。

五、本件審理期日傳票已由被告甲○○於114年3月18日親自收受(見本院卷一第511頁)，被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱忠義

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴廷奇

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3條　　　

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第二項、前項第一款之未遂犯罰之。　

組織犯罪防制條例第4條　　

招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。

以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

附表一：丁○○部分