裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1686號刑事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一六八六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第二一二二號，中華民國九十一年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年毒偵字第二四０一號；併辦案號：同署九十年度毒偵字第四五一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有恐嚇、竊盜、過失致死、妨害風化等犯罪科刑紀錄，其中民國八十八年間，因竊盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，於八十八年八月八日執行完畢。同年間又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十九日為不起訴處分。八十九年間又因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十九年四月十九日裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經原審法院於八十九年七月二十六日判處有期徒刑五月。八十九年十月十七日裁定停止戒治，並付保護管束，在保護管束期間，仍不知悔悟，復基於概括之犯意，自八十九年十一月間起至九十年十一月十五日止，以玻璃球為吸食器，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○弄○○號住處，連續施用第二級毒品安非他命，約二、三天施用一次，嗣於九十年六月二十三日上午六時許，在桃園縣桃園市火車站前圓環前第一次為警查獲，扣得第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重零點二四四三公克）。又於九十年十一月十六日五時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號親親賓館內第二次為警查獲，並扣得其所有供施用毒品之玻璃球吸食器一只。
二、案經桃園縣警察局桃園分局、中壢分局分別報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送法院併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊及原審法院審理中坦承不諱，復有被告所有供施用安非他命之玻璃球吸食器一只扣案可稽。又被告二次為警查獲，經採集其尿液，送桃園縣衛生局鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十年七月九日及九十年十二月三日不法藥物尿液檢定書二件附卷可稽。另在被告處查獲白色結晶一包扣案，經送請憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，驗餘淨重零點二四四三公克，有該中心九十年九月二十八日（九０）綱得字第一二八一五號鑑驗通知書在卷可按。至被告上訴本院辯稱其僅施用安非他命至九十年十月間云云。惟被告九十年十一月十六日為警查獲，警方採集其尿液檢出安非他命陽性反應，在原審法院其復坦承施用至九十年十一月十五日，已如前述，是其所辯，為事後避重就輕卸責之詞，不足採信。被告前曾施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十九日，以八十八年度毒偵字第一二四一號予以不起訴處分。復因施用第二級毒品安非他命，經原審法院於八十九年三月二十六日以八十九年度毒聲字第二三０三號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十九年四月十九日以八十九年度毒聲字第二八九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，另於八十九年七月二十六日，以八十九年度易字第一一三五號判決，判處有期徒刑五月，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及本院被告全國前案記錄表在卷為憑，被告本次係三犯施用毒品，其犯行明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之罪。被告施用第二級毒品安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其連續多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以為連續犯，依刑法第五十六條規定加重其刑。檢察官對被告於九十年六月二十三日以後施用毒品之犯行，雖漏未起訴，因與被告已起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應一併予以審判。被告有多次竊盜、恐嚇、過失致死、妨害風化等犯罪前科，其中八十八年間，因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑五月，於八十八年八月八日執行完畢，有本院被告全國前案記錄表在卷可查，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，審酌被告多次施用毒品之犯行，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月，以資懲儆。扣案之玻璃球吸食器一只，及未扣案但不能證明業已滅失之玻璃球吸食器一只，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案之安非他命一包（驗餘淨重零點二四四三公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，且被告除有多次犯罪前科，其施用毒品案件，已屬三犯，在保護管束期間，仍一再施用毒品，原審量刑並無失入，上訴核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國九十一年七月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。