臺灣高等法院臺南分院101年度侵上訴字第554號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第554號刑事判決

裁判日期：民國101年07月17日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第554號上訴人即被告 陳文華 選任辯護人 蔡敬文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第55號，中華民國100年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文華前因竊盜、違反毒品危害防制條例及恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法院先後判處有期徒刑六月、三月、二月及四月，應執行有期徒刑十一月，甫於民國九十九年二月一日執行完畢。猶不知悔改，明知Ａ女（000年0月0日生，代號00000000000，其餘姓名年籍詳卷）係未滿十四歲之女子，尚無成熟之性自主及判斷能力，陳文華為Ａ女母親乾弟弟，經常至Ａ女外婆住處（地址詳卷）飲酒、聊天，竟基於對於未滿十四歲之女子強制猥褻之犯意，於１００年２月１０日晚上７、８時許，趁Ａ女在床上休息時，以違反Ａ女意願方式，伸手抱住Ａ女，強行撫摸Ａ女胸部及下體，逞其獸慾，而為強制猥褻之行為。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳文華固坦承於上開時地，撫摸Ａ女胸部及下體，惟矢口否認違反A女意願為之，辯稱：我平常都會過去那裡，Ａ女偶爾會站在我後面，做些親密之動作，我有問過Ａ女是否喜歡我，她回答她喜歡我，我與Ａ女是互相喜歡，當天我在摸Ａ女時，她沒有說不要，也沒有推我，我大概摸了她一分鐘左右，後來是因為我想要回去了，我就自動停止。案發當天，Ａ女外婆也在同一個房間之地板上睡覺，另有Ａ女外公、 李和平 亦在同一房間喝酒，如果Ａ女不願意，為何未出聲呼叫 云云 。
二、經查：㈠被告於上開時地，違反Ａ女意願撫摸Ａ女胸部及下體等情，
業據A女於偵查中證述：「１００年２月在臺南仁德外婆家，晚上我在房間寫功課，被告跟其他人不知道在做什麼，他叫我的名字，我沒有理他，因我功課還沒寫完，之後他就跑到我旁邊躺在床上睡覺，我功課寫完了，我也躺在床上睡覺，他摸我的胸部及上廁所的地方，我不敢出聲，因為大家都在睡覺，我有跟他說不要，但他還是繼續摸」、「（是否有反抗？）沒有，因為不知道要怎麼反抗，後來我就跑到外婆那邊」、「（你被被告性侵害後你有告訴何人？）開學的時候， 健康 老師在上課，老師說男女性別不同不能亂摸，所以我才發覺我被亂摸了，我在聯絡簿上的日記欄跟老師講，老師再跟主任講」等語綦詳。
㈡被告雖一再否認有違反Ａ女之意願，並以前詞置辯，惟因：
⑴依Ａ女於原審中到庭詰問證述：「（還沒對你做非禮的動作
之前，你對陳文華的印象如何？）還不錯」、「（為何那時對陳文華的印象會還不錯？）陳文華會常常請我喝東西或吃東西」、「（還沒對你非禮之前，你那時對陳文華的印象還不錯，那他是否曾對你有什麼親密的動作過？）陳文華之前有要求我握他的手過」、「（你是否有握陳文華的手過？）還不敢」、「（陳文華有無時常去你奶奶那裡？）還滿常的」、「（陳文華去那裡都做什麼事情？）就跟我阿公他們喝酒聊天」、「（陳文華還未對你做這件非禮的事情之前，他是否曾動過你？）沒有」等語，並無被告辯稱，兩人之前偶有親密之舉動等情。
⑵參照卷附Ａ女於１００年３月９日之家庭聯絡簿所為之文字
記載：「好怕不知怎麼說。今天上健康課的時候，老師說女生不可以隨便被男生亂ㄇㄛ。我突然想道（到）一件事，可是我不知道要怎麼說，之後想一想好吧，說吧‧‧‧」、「可是當我在睡覺時，他抱住我，他就是ㄇㄛ我的那還有胸，他還說不可以跟別人講，可是他一直打我的手機電話，我很害怕，所以我就關機‧‧‧過了一個月後我又開機，就在我上禮拜我去跳鼓，他打來時我已經燕巢，我不敢跟他說我在燕巢，我說我在家裡，他又唸‧‧‧什麼的，我真的很害怕」，最後更以一個淚流滿面之人形圖畫，旁邊註記「害怕」，表達心中十分惶恐不安。另被告於原審中亦自承，案發後Ａ女即離開外婆住處乙情（見原審卷第７１至７３頁），是倘如被告所辯，與Ａ女為兩情相悅，何以Ａ女會如此恐懼面對被告，甚至躲避至燕巢其他親人家中，且不敢告訴被告其實際所在地，足見被告所辯，顯屬虛構。
⑶被告雖又指稱：如果Ａ女不願意，案發當時為何未出聲呼叫
云云。惟Ａ女於偵查中已明確證述：因外婆在睡覺，所以不敢出聲等語，於原審中又證述：外婆在案發之前就已經癱瘓了，平常在家裡，都是由外公抱著外婆移動，外公不在家時，就由我負責，外婆要有人幫忙才有辦法移動等語，顯見以Ａ女家中狀況，外婆一向仰賴他人協助，自無能力幫助他人，且案發當時，Ａ女僅為國小五年級生，突遇此狀況，無法立即反應可向外婆出聲求救，與常情並無何相違背之處。況且觀諸前述家庭聯絡簿，字裡行間可見Ａ女心裡猶有顧忌，且難以啟齒，可知縱已事隔一個多月，Ａ女仍不知如何處理，更遑論案發當時，事出突然，又如何強求年滿十一歲之Ａ女，應有如何周詳之思慮及果決之行動。是被告此部分辯解，仍無法資為其有利之認定。
⑷至被告聲請傳訊證人李和平於本院審理時，僅具結證稱：「
認識在庭被告陳文華，算是朋友。吃麵時認識的，忘記認識多久了，沒有時常聯絡。有去過被害人外公家，但很少，去過幾次忘記了。有在那邊喝過酒，喝過幾次忘記了。１００年２月１０日忘記有否到被害人外公家喝酒，只記得有去喝酒過，但何時去喝我忘記了。」等語（見本院１０１年７月３日審判筆錄第３至５頁），未能明確證述被害人Ａ女遭被告猥褻時，其有在場，故無從為有利被告認定，附此敘明。⑸再證人即被害人Ａ女於本院審理時亦到庭具結證稱：「１０
０年２月１０日下午７、８時在外婆家，有幾人在客廳中，我不清楚。我記得的只有被告陳文華、我親舅舅溫○○、外公溫○○、外婆，在家喝酒、聊天，還有其他人我不記得了。他們喝酒聊天時我也在場，當時我在木板上寫功課，但之後幾乎外面的人都離開，只剩下陳文華、親舅舅、外公、外婆在場，但親舅舅、外公、外婆都在睡覺，陳文華在我旁邊睡覺，後來他來抱住我、撫摸我，我有出聲，但很小聲。」「我在聯絡簿中記載跳鼓，是民俗活動，廟會跳鼓陣。陳文華與我同床時，外公、外婆躺在地上，親舅舅躺在床上，靠近外公、外婆躺的地方，距離有一公尺。當初親舅舅性侵我時沒有報案，當時我也不知道是被性侵，是上健康教育課才回想到的。被告陳文華摸我時，我當然知道被侵犯。」「我只知道發生這件事情時，我外公是在睡覺，李和平根本不在場。」云云（見本院１０１年７月３日審判筆錄第６頁反面至９頁），益堪認定被告猥褻被害人Ａ女時，證人李和平應不在場無疑，且當時其他人即被害人親舅舅、外公、外婆都在睡覺，而未查覺，另當時被害人Ａ女僅為國小五年級生，突遇此狀況，不知如何反應，並不悖常情，故被告應係在違反被害人Ａ女意願下，強制猥褻被害人Ａ女無訛。
⑹又被告上訴理由狀所另主張：「根據Ａ女聯絡簿記載： 伊有
在跳鼓云云（註：寺廟跳鼓陣之類），並依此推論，Ａ女雖然案發當初僅為國小五年級生，但乃係有出入內外之人，在社會上已有相當歷練，並非白紙一張，故Ａ女當時有無被性侵，衡情即無法諉為不知！更無法說不知如何出聲求救。」乙節。惟按跳鼓陣，僅是一種單純民俗活動，Ａ女縱有參加，亦應僅係參加教練指導有關跳鼓方面練習活動，難認參與較複雜之社會活動，尤其是有關性知識方面活動，尚不得僅因Ａ女有在參加寺廟跳鼓活動，即率然謂Ａ女係有相當社會歷練，而非白紙一張，應知有無被性侵及應如何出聲求救等情，附此敘明。
⑺綜上所述，被告所辯，均不足採信，本案事證已明，被告犯
行洵堪認定。另被告於原審中雖曾聲請調閱其在臺南市立醫院、嘉南療養院等醫院之病歷，證明被告患有憂鬱症，情緒難以控制，以供作量刑上審酌，惟由被告所供，當天係前往案發地點，與Ａ女外公及其他友人喝酒等語，顯見被告縱患有所謂憂鬱症，案發當天並未受有任何刺激，無情緒難以控制之因素存在，是認被告此部分聲請與本案無關，無調閱必要，併予敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪。被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例及恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法院先後判處有期徒刑六月、三月、二月及四月，應執行有期徒刑十一月，甫於九十九年二月一日執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審法院認被告罪證明確，因而適用刑法第二百二十四條之
一、第四十七條第一項規定，並審酌被告既與Ａ女母親以乾姐弟相稱，竟不知疼愛Ａ女，反欺負Ａ女年幼不知如何保護自己，不顧Ａ女反對，加以猥褻，造成Ａ女心理極大傷害，及犯後僅坦認部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑４年，以資懲儆。
四、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍以「其猥褻被害人，係在未違反被害人意願下所為」為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國101年7月17日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國101年7月17日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十四條之一：
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。