裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年抗字第221號民事裁定
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定102年度抗字第221號抗告人彰化縣員林鎮公所法定代理人 張錦昆 相對人 劉晃勝
黃 邱素貞 詹順 添賴許碧麗高 蔡玉霞 張汪瀋 陳泊宏 抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國102年3月18日臺灣彰化地方法院102年度裁全字第198號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、原法院裁定以：相對人即債權人主張抗告人即債務人所屬「彰化縣員林鎮公所第一公有零售市場」完工啟用後，相對人等七人隨即分別就其中第36、37、39、40、41、43、44號店位（下稱系爭標的），與抗告人定有租賃契約，期滿後均依法續約至今，按零售市場管理條例（下稱系爭條例）第11條第1項規定，租期最長為四年，原使用人得於期滿六個月前申請續約。抗告人就系爭標的最近一次同意續約期間，均自民國（下同）98年7月1日起至102年6月30日止，每月租金均為新台幣（下同）34,989元。依系爭條例第9條第1項第1款、第11條第2項、第12條第1項之規定及彰化縣零售市場攤（舖）位設置及管理辦法第5條第2項規定，足見相對人就系爭標的有「優先承租權」，抗告人應待相對人申請續約，但有不得續約事由存在而遭抗告人駁回後始得同意他人使用或與訂定租賃契約，此由同一市場攤位承租人，通知其辦理續約，亦可明知。依上開規定，除有法定不得續約原因外，抗告人應有優先與相對人續約之義務，惟抗告人竟不待相對人聲請續約，於102年1月24日逕以員鎮市字第0000000000號函通知相對人，就系爭標的「改採公開競標方式標租辦理」，但對其他攤位承租人卻通知其辦理續約，顯然違反上開規定而有債務不履行之虞。相對人擬訴請抗告人與相對人續約，惟如由抗告人透過公開競標程序而與相對人以外之人訂立租賃契約或為其他有償、無償使用，則相對人請求抗告人與相對人續約之權利，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞，，相對人乃願供擔保，請准予宣告假處分等事實，業據提出臺灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書、彰化縣員林鎮公所公有零售市場攤（舖）位使用費及清掃費繳款書、彰化縣員林鎮公所函等影本為證，雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，則未能盡完全釋明之責。惟相對人既 陳明 願供擔保以代釋明，足認其釋明之欠缺，供擔保即足補之，其請求自應准許。經核相對人向抗告人承租上述店位，每月租金30,436元至36,996元不等，抗告人原擬自101年6月1日起調整百分之20，即調增為36,520元至44,400元不等，嗣暫緩調高，後又以原租金偏低，擬以公開競標方式增加鎮庫收入。因而，本件若准予假處分，以相對人中租金最高者估算，抗告人每月將短收租金約7,404元(計算方式：44,400-36,996=7,404)，四年租期將可能致抗告人受有355,392元之損害（計算方式：7,404元×12月×4年＝35萬5392元），爰酌定擔保金額為355,392元等語。
二、抗告意旨略以：相對人聲請本件假處分主張依據零售市場管理條例第9條及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項規定，認其就系爭標的有優先承租權，然上開條例乃適用於公有市場新建、改建或遷建時，攤位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限，以及針對身心障礙者申請使用所為特別保障之規定，相對人並不符合上開規定。且依據契約書及零售市場管理條例第11條，相對人亦無上開優先承租之請求權存在;又抗告人縱改以公開招標方式辦理標租，系爭標的之現狀並無變更，況抗告人目前亦無將系爭標的為公開招標或由第三人為有償或無償之使用等對外公告之行為，依相對人於原審所提出之證據，無法提供法院即時調查證據之存在，即相對人對於本件假處分之原因未為釋明，自不得以供擔保取代;另原審裁定抗告人為相對人供擔保之金額以短收租金差額損失計算，亦有不當，供擔保之金額應以抗告人欲保全之債權同額，即應為系爭標的無法出租第三人四年間之租金損失，若以抗告人調高原租金百分之二十之函文為依據計算，應為2,131,200元（計算式：44,400元12月4年＝213萬1200元），始為恰當。綜上所述，相對人欠缺優先使用系爭標的之請求權，又對於假處分之原因無法釋明，另原裁定所命假處分之擔保金額過低，是相對人聲請本件假處分不應准許，原裁定准許相對人本件假處分之聲請，自有違誤，應予廢棄云云。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保聲請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。而所謂請求，係指債權人已在或欲在本案訴訟請求之標的及其請求之原因事實；假處分之原因，則為請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。至所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物或權利，其從前存在之狀態將有變更者而言；凡對於物或權利為事實上或法律上之處分均屬之（最高法院20年抗字第336號判例參照）。再者，假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題。
四、經查：
(一)相對人主張：抗告人即債務人所屬「彰化縣員林鎮公所第一公有零售市場」完工啟用後，相對人等七人隨即分別就其中第36、37、39、40、41、43、44號店位（下稱系爭標的），與抗告人定有租賃契約，期滿後均依法續約至今，按零售市場管理條例（下稱系爭條例）第11條第1項規定，租期最長為四年，原使用人得於期滿六個月前申請續約。抗告人就系爭標的最近一次同意續約期間，均自民國（下同）98年7月1日起至102年6月30日止，每月租金均為新台幣（下同）34,989元。依系爭條例第9條第1項第1款、第11條第2項、第12條第1項之規定及彰化縣零售市場攤（舖）位設置及管理辦法第5條第2項規定，足見相對人就系爭標的有「優先承租權」，抗告人應待相對人申請續約，但有不得續約事由存在而遭抗告人駁回後始得同意他人使用或與訂定租賃契約，此由同一市場其他攤位承租人，業由抗告人通知其辦理續約，亦可明知。依上開規定，除有法定不得續約原因外，抗告人應有優先與相對人續約之義務，惟抗告人竟不待相對人聲請續約，於102年1月24日逕以員鎮市字第0000000000號函通知相對人，就系爭標的「改採公開競標方式標租辦理」，但對其他攤位承租人卻通知其辦理續約，顯然違反上開規定而有債務不履行之虞。相對人擬訴請抗告人與相對人續約，惟如由抗告人透過公開競標程序而與相對人以外之人訂立租賃契約或為其他有償、無償使用，則相對人請求抗告人與相對人續約之權利，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞，如認上開釋明仍有不足，相對人願供擔保以代釋明，並請准為假處分等語，並提出臺灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書、彰化縣員林鎮公所公有零售市場攤（舖）位使用費及清掃費繳款書、彰化縣員林鎮公所函等影本為證。經核，相對人就本件假處分之本案請求，既已釋明抗告人不待相對人優先聲請續約，甚至拒絕相對人續約之請求，逕自就系爭標的改採公開競標方式標租辦理之行為，顯然違反前述系爭條例之規定，有債務不履行之虞，是債權人擬訴請債務人與債權人續約，並提出上開租賃契約及相關書函為證，自可認相對人就本件假處分之請求已為相當之證明;另就假處分原因之釋明，相對人主張其縱日後請求抗告人與相對人續約之本案訴訟勝訴，系爭標的恐已因抗告人透過公開競標程序而與相對人以外之人訂立租賃契約或為其他有償、無償使用，則相對人請求與抗告人續約之權利，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞等情形，有抗告人所提出之員林鎮民代表會第19屆第12次臨時會代表提案議決案及彰化縣員林鎮公所102年1月3日函一份為證（本院卷第10、11頁），應堪認相對人上開所陳假處分原因已有釋明，足使本院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此、大致為正當。縱認相對人之釋明仍有不足，惟因相對人已陳明願供擔保以代釋明之不足，應認其釋明之不足，擔保足以補之，稽諸前揭說明，原裁定准予假處分之聲請，自無不合。
(二)再者，法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院48年台抗字第18號判例意旨參照）。本件抗告人主張擔保金過低，尚非有據，況法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，非以標的物之價值為據。查本件相對人之請求係禁止抗告人對於系爭標的供相對人以外之人為有償或無償之使用行為，則抗告人所受損害，無非係以系爭標的因假處分而仍依原租賃契約出租予相對人而短收之租金差額所生之損失，其擔保金額計算之基準，在無其他特殊情況下，原法院即以相對人向抗告人承租系爭標的之每月租金、參酌抗告人得調高百分之二十為租金合理之調增金額，並以相對人中租金最高者為標準，計算出抗告人因本件假處分可能受有之租金短收差額損害為355,392元（計算式：7,404元12月4年＝35萬5392元），因而酌定相對人每人相當供擔保金額為355,392元後，准為本件假處分裁定，顯已斟酌抗告人因假處分而受之損害，難認顯不相當，與法尚無不合。抗告人稱應以系爭標的因四年間無法出租、收取租金之總價額定假處分之擔保金，亦非足取。
(三)另抗告意旨雖以相對人依系爭條例及相關法規並無主張優先承租系爭標的之私法上請求權云云，然此項抗告人之主張，即本件假處分保全之權利是否存在之爭執，均屬實體上之爭執，核與本件假處分原因之認定無涉，乃須待相對人所提起之本案訴訟審究，非本件假處分之保全程序所得審究。從而，原審酌定擔保金額後裁定准如相對人之聲請假處分，核無不合，已如前述。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，自非可採，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年5月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官紀美鈺中華民國102年6月3日