裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第309號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第309號上訴人即被告 許育瑋 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第235號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第1914號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許育瑋犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得新台幣貳拾陸萬玖仟玖佰玖拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許育瑋於民國101年10月1日至102年1月21日期間，受雇於 黃文彬 而擔任位於嘉義市○區○○路**號*樓「○○電子遊戲場業」之店長，負責店內員工及金錢收支管理之工作，為從事業務之人。因黃文彬居住於高雄地區，無法經常親自前往上址店內巡視查帳，許育瑋見有機可趁，竟意圖為自己不法所有而基於業務侵占之接續犯意，於上揭期間將其所保管之店內現金新臺幣（下同）23萬2,333元、101年10月及11月應給付廠商「阿成」之遊戲機臺租金合計4萬1,900元、101年10月應給付廠商「大合」遊戲機臺租金7,100元、
101年12月及102年1月應支付之娛樂稅合計1萬3,662元，共計29萬4,995元均易持有為所有而予以侵占入己，用以購買車牌號碼00-0000號自小客車及職棒簽賭花用殆盡。嗣因黃文彬查覺有異，委託友人 蘇祈瑞 於102年1月19日、1月21日2度前往店內查帳，發現店內所存放現金數量與門市現金支出明細表不符，追問許育瑋後，始查悉上情。
二、案經黃文彬訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第33頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告許育瑋（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第37頁反面、第44頁反面頁，本院卷第37頁），核與證人即告訴代理人 蔡祥銘 律師、證人蘇○○於偵查中所述情節相符（見他卷第16頁、第23至24頁，偵緝卷第22頁），並有嘉義市政府電子遊戲場業營業級別證、被告所製作之帳務報表、車號00-0000號自小客車照片附卷可稽（見他卷第4至11頁），足證被告之任意性自白與事實相符，自堪採為其論罪之依據。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪的理由：按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照）。被告身為「 宏春 電子遊戲場業」之店長，負責店內員工及金錢收支管理之工作，為從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。再刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。…是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨、99年台上字第6596號判決意旨參照）。準此被告於上開事實欄所示各次犯行，均係本於同一職務之機會及計畫，先後將所持有店內現金及應付款項予以侵占入己，其各次行為係於密切接近之時、地實行，且侵害同一之法益，復無明顯中斷的情形，是就本件犯罪事實整體觀之，其各次犯行在時間及空間上確有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，各行為之獨立性極為薄弱，揆諸上述說明，足認被告係出於同一之犯罪決意而為之，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故本件應論以接續犯之實質上一罪。
㈡又被告前因妨害自由案件，經臺灣花蓮地方法院以98年度訴
緝字第3號判決處有期徒刑3月確定，於98年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又按104年12月30日總統府以華總一義字第10400153651號
令修正公布刑法第2、11、36、38、40條條文，並增定第37-1、37-2、38-1~38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條文；並自10
5年7月1日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法第2條第2項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較，併此敘明。
三、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：現行修正後刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而上揭改採義務沒收的立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」；原審未及審酌上開法條之修正，致未就被告前揭犯罪所得諭知沒收，自有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖為無理由，惟原判決既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不思忠實履行職責，竟利用執行職務之機會，侵占業務上所持有告訴人之財物，且將之用以個人消費及職棒簽賭，可責性非輕，所為實屬非是，被告於偵查中雖曾與告訴人達成和解，惟迄今僅賠償2萬5,000元後，迄今竟未再依約賠償告訴人，致無法獲得告訴人之諒解，此分別有和解書、刑事陳報狀各1份在卷可稽（見偵緝卷第32、33頁），其未能實質填補告訴人所受損害，犯後態度難認良好，惟念其犯後尚能坦承犯行，復斟酌其為單親家庭且經濟能力不佳，及有未成年子女尚待扶養，有高雄市仁武區公所中低收入戶證明書1份附卷可稽（見原審審易卷第46頁），暨考量其犯罪動機、目的、手段及所生之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。又被告前揭業務侵占犯罪所得計29萬4995元，已如前述；而被告於簽立和解書時當場給付告訴人5,000元，並於104年12月20日前後至蘇祈瑞位於仁武之廣告公司給付現金1萬元，另以匯款方式再給付1萬元等情，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第34頁），並經本院以公務電話查證屬實，則被告犯罪所得扣除實際已返還之2萬5,000元後，仍保有犯罪所得26萬9,965元，則該部分犯罪所得即應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項，修正刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國105年7月13日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年7月13日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。