裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第831號民事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決91年度重訴字第831號原告乙○○訴訟代理人 林振堆 律師被告丁○○丙○○之繼
戊○○丙○○之繼己○○丙○○之繼甲○○丙○○之繼上列四人共同訴訟代理人 蔡錦得 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於於所繼承丙○○遺產之範圍內連帶給付原告新台幣貳仟壹佰陸拾肆萬零貳佰零伍元，及自民國八十七年六月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳仟壹佰陸拾肆萬零貳佰零伍元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
甲、程序方面：
一、查被告丙○○已於民國（下同）95年2月17日死亡，甲○○、丁○○、戊○○、己○○為其繼承人，此有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見本院卷二第104至109頁），則丁○○、戊○○、己○○及甲○○依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟（見本院卷二第111、266頁），尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告連帶賠償新台幣（下同）6835萬9344元及自民國（下同）87年6月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣減縮聲明請求被告連帶賠償5658萬4288元及自87年6月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第157頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：被告之被繼承人丙○○因原告向其借款，要求原告及原告之夫 蔡順安 將其所有坐落台北市○○區○○段二小段102、102-1、107、120、278、446、447、447-1、447-2、451、451-2等地號土地分別設定本金最高限額新台幣（下同）2200萬元及500萬元之抵押權予丁○○及庚○○○，嗣該土地於81年間經台北市政府徵收，因原告欲向台北市政府申請以領取抵價地方式補償，而商請丙○○先行塗銷抵押權，丙○○乃要求原告交付申請領回抵價地之台北市政府收據文件正本、身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料，並填寫委託書，由丙○○代理原告領取抵價地所有權狀，以保障其日後於抵價地為抵押權設定。丙○○並與原告及由原告代理蔡順安、 陳良 簽立將抵價地出售予被告己○○，戊○○及陳良之虛偽之買賣契約書，以確保丙○○及陳良之債權之清償。86年11月6日台北市政府地政處囑託台北市中山地政事務所辦理原告領回之抵價地（即坐落台北市○○區○○段9之1號權利範圍10萬分之17858之土地）所有權登記完竣。丙○○明知原告並無依上開買賣契約出售抵價地之真意，竟於代理原告領取抵價地之所有權狀後，盜用原告之印鑑章，偽造土地買賣契約，將原告獲配上開抵價地權利範圍10萬分之7858移轉於被告己○○名下，再以被告己○○名義於87年2月25日將之出售予訴外人 羅李阿昭 ，並於87年6月9日取得價金新台幣（下同）3008萬元。其餘抵價地權利範圍10萬分之1萬則移轉予被告戊○○名下，再以被告戊○○名義連同被告戊○○原有之應有部分10萬分之7133，合計應有部分10萬元分之17133土地，於87年2月24日出售予訴外人 羅永政 、 羅永宜 、 張式正 ，而於87年6月9日取得價金6558萬4000元，其中屬於原告抵價地部分之價金為3827萬9344元。合計丙○○以詐欺及偽造文書之方法出售原告抵價地，共獲得6835萬9344元之不法利益，致原告受有損害，經扣抵原告向其借款本息1177萬5056元（計算式見本院卷二第88頁）後，原告仍受有5658萬4288元之損害，被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○為丙○○之繼承人，應負連帶清償之責等情，求為判決：㈠被告應連帶給付原告5658萬4288元，及自87年6月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○已聲請限定繼承。原告於88年8月17日始提起附帶民事訴訟為請求，之前未有任何催告，其自87年6月9日起請求給付利息，並無依據。又原告於81年11月13日簽立之借款書承認借到5649萬元，將於86年6月30日以前償還，被告被繼承人丙○○如有侵權行為、不當得利，此部分亦得抵銷或扣除。至於原告稱已清償丙○○50萬元部分，係原告之夫蔡順安以其淡水房地向金融機構抵押借款，由被告丁○○、甲○○為連帶保證人，因蔡順安無力清償致房地遭拍賣，不足部分金融機關向被告丁○○、甲○○取償，此50萬元係原告支付丁○○、甲○○之賠償，與本案無關。原告因與丙○○間因有借貸關係，故於79年間提供重劃前之台北市○○區○○段二小段102等地號土地，陸續設定2700萬元之最高限額抵押權，但原告從未償還分文，丙○○因年逾古稀且有宿疾，遂將抵押權以女兒丁○○、媳婦庚○○○名義登記。當時台北市政府規劃基隆河截彎取直，原告及蔡順安所有上開土地為政府辦理徵收，依台北市政府通知僅可領取補償1058萬元，移轉登記時尚須繳納增值稅450萬元，所得不足清償積欠，被告抵押權若未塗銷，政府即將補償費依法提存逕行移轉登記，提存款由抵押權人優先受償，但若先將抵押權塗銷，可領支政府重新規劃後之抵價地，原告推測屆期抵價地價值可能有增加，請求丙○○將抵押權先行塗銷，丙○○擔心受騙，雙方協議利息按月息一分五厘計算，算至6年後86年6月30日土地發放日止，由原告 書立 本利和共5649萬元之借據，並由其父陳良為連帶保證人。當日原告又考慮惟恐以後土地出售不但不足清償借款，乃又要求將原告之借款及原告積欠陳良之借款金額，一併移轉為全部土地價款，訂立土地買賣契約書，嗣丙○○將系爭土地出售予第3人，合法有據。又原告請求被告連帶給付之6835萬9344元，係出售抵價地之價款，非原告實際損害額，原告如有損害，應舉證等語，資為抗辯，並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造簡化爭點為：
（一）原告積欠丙○○之借款本息為何？原告事後有無清償部分借款50萬元？
（二）原告有無依81年11月13日買賣契約書所載出售上開坐落台北市○○區○○段9之1號抵價地之真意？
（三）丙○○將原告取得坐落台北市○○區○○段9之1號應有部分10萬分之17858之抵價地所有權，移轉其中應有部分10萬分之1萬予被告戊○○、應有部分10萬分之7858予被告己○○，再分別轉售予訴外人羅李阿昭、羅永政、羅永宜、張式正之行為，有無侵害原告之權利？
（四）原告受有何損害？以其積欠丙○○之借款本息抵銷後，所餘為何？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）原告積欠丙○○之借款本息為何？原告事後有無清償部分借款50萬元？
１、原告主張其先後於97年2月21日向庚○○○借款100萬元、於97年11月6日、80年10月6日、81年5月5日分別向丁○○借款70萬元、70萬元及300萬元，合計540萬元，因依民法第205條規定，約定率超過年息百分之20者，債權人對於超過部分之利息無請求權，故原告所借款項利息依年息百分之20計算，算至80年1月8日止，各筆借款利息分別為776,667元、444,500元、313,444元及1,006,667元，合計2,541,278元。83年1月8日原告因賣土地而還款50萬元，83年1月8日起以本金490萬元按年息百分之20計算，算至至87年6月9日丙○○將土地售予第三人取得價金之日止之利息為4,333,778元，合計算至87年6月9日止原告積欠之借款本息共為11,775,056元云云，並提出計算書為憑（見本院卷二第88頁），惟為被告所否認，原告復未提出相關借款之證據用資證明，所述已難信採。原告雖主張丙○○經營地下錢莊，為保障其債權，而以其實際借款金額之五倍設定最高限額抵押權，其分別以其土地設定500萬元、
350萬元、350萬元、1500萬元之最高限額抵押權予債權人，故其實際借款金額各為100萬元、70萬元、70萬元及300萬元，共540萬元云云，惟其對於丙○○係以實際借款金額之五倍設定最高限額抵押權乙節，亦未舉證以實其說，且為被告所否認，其主張借款金額共為540萬元，即難信為真實。
２、被告抗辯原告於⑴79年1月24日借款二筆金額各20萬元及30萬元。⑵79年2月24日借款四筆金額各170萬元、170萬元、85萬元及856,600元。⑶80年11月1日借款二筆金額各330萬元。⑷80年11月5日借款481萬元。⑸81年3月1日借款二筆金額各205萬元及140萬8600元。⑹81年6月1日借款318萬元。⑺81年6月30日借款28萬元。⑻81年7月29日借款618,000元。⑼81年9月1日借款165萬9000元，合計借款2621萬2200元之事實，業據其提出各筆借款之借據、抵押權設定借款契約、支票等件為證（見本院卷三第12至25頁）。原告雖否認丙○○有交付上開款項，惟按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照），本件原告多次向丙○○借款所出具之借據上均記載「茲借到．．元」，已表明收到借款，原告並簽發支票交丙○○收執，有多筆借款之借據、抵押權設定借款契約、支票等件在卷可稽（見本院卷三第12至25頁），且原告前後共簽立14紙借據及抵押權設定借款契約書交付丙○○，如其於簽立借據及抵押權設定借款契約書後，未收受所借款項，衡情當不致於於未收到借款之情況下，既不要求索回所立字據，且再繼續簽立借據、抵押權設定借款契約書及支票予丙○○之理。況證人即原告簽立81年11月13日買賣契約書時在場之辛○亦證稱「買賣契約書上所載價金就是當時原告全部所積欠的錢，當時有算清楚等語」（見本院卷三第78頁），另81年11月13日買賣契約書上並記載原告已收到全部價金（見本院卷二第208頁），足證丙○○已將借款如數交付原告，原告主張其未受收借款之交付，應非可取。被告抗辯原告曾其借款金額共計2621萬2200元，固非無據。
３、惟兩造及訴外人陳良於81年11月13日所簽之房屋土地買賣契約書記載價金為「1、總價款貳仟伍佰陸拾捌萬元（內計丁○○付款壹仟參佰柒拾捌萬元、己○○壹仟萬元，陳良貳佰萬元）。2、當經如數收訖立據如次，茲收到：3、丁○○付地價款壹仟參佰柒拾捌萬元、己○○壹仟萬元正，陳良貳佰萬元，共計貳仟伍佰柒拾捌萬元正。」，有該買賣契約書在卷可稽（見本院卷二第208至212頁），原告並不爭執有簽立系爭買賣契約書之事實，僅主張系爭契約是虛偽的契約，其並無出售土地之真意（見本院卷三第27頁背面），而被告則陳稱當時是將原告所欠被告及訴外人陳良之借款，一併移轉為全部土地價款，訂立土地買賣契約書（見本院卷二第198、221頁），則不問兩造簽立系爭土地買賣契約書，是真有買賣之意，或僅為確保被告之債權將來得受清償，衡情其上所載價金，應即為書立買賣契約書當時，原告積欠被告之借款總額。而系爭買賣契約書書立當時在場之證人辛○亦證稱「因為錢借了不少，當時土地截彎取直，土地價值不是很高，所以本來是寫了有借錢，．．因為未塗銷，無法（取得）重劃（地），當時為了塗銷抵押權講了很久．．．他們是先講塗銷抵押權，講了很久，後來因為被告丙○○考慮到如果沒有事先幫他塗銷，土地被徵收，可能本利都收不回來，最後才決定，把錢算一算，先跟他塗銷．．．因為錢太多，考慮錢的問題，誰也不知道土地後來會怎樣，後來原告 陳阿密 考慮後，如果政府重劃好了，土地發回，原告陳阿密要還錢，還不起，所以最後才簽了一個買賣契約書，．．．買賣契約書上面寫的金額，就是之前原告陳阿密欠的錢。當時應該有算清楚，就是之前原告陳阿密所欠的錢全部」等語（見本院卷三第76至78頁），核與被告丁○○、丙○○於檢察官偵查中所提答辯狀所稱「實借2578萬元（以上包括陳良借款在內）」、「買賣契約書價款為2578萬元，內計陳良200萬元，被告等2378萬，係原共借2356萬7600元轉入，相差212,400元係另計利息加入。」等語相符（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第4019號卷第126、154頁）。則於81年11月13日書立系爭買賣契約當時原告積欠被告之債務總額為2378萬元，其中2356萬7600元為本金，其餘212,400元為利息，應堪認定。
４、至於原告主張其與其夫蔡順安於83年1月8日因賣土地予訴外人 黃鳳英 ，而將所收50萬元之價款支票交付丙○○以清償其借款債務50萬元之事實，業據其並提出買賣契約為憑（見本院卷二第58至61頁），被告並不否認有收受50萬元，雖辯稱此係因原告之夫蔡順安前將其所有淡水房地向保證責任台北縣淡水第一信用合作社（以下稱淡水第一信用合作社）抵押借款，並由被告丁○○、甲○○為連帶保證人，嗣因無力清償，經債權人拍賣擔保品取償後，仍有1,831,056元之債務不足清償，債權人乃向被告丁○○、甲○○求償，上開50萬元乃蔡順安支付被告丁○○、甲○○而由丙○○代收之賠償金云云，並提出臺灣士林地方法院民事執行處拍賣通知、本院90年度促字第36786號支付命令、本院91年度訴字第1533號和解筆錄為證（見本院卷二第277至280頁），惟查原告與其夫蔡順安係於83年1月8日與訴外人黃鳳英簽立不動產買賣契約書，並將簽約時收受之四紙價金支票中，一紙面額50萬元支票交付丙○○，經丙○○於買賣契約書末尾簽字，有買賣契約書在卷可稽（見本院卷二第58至61頁），而依被告所提證據，淡水第一信用合作社係於90年間請求法院對被告丁○○、甲○○發給支付命令，嗣雙方於91年4月23日成立訴訟上和解，二者時間相差8年，被告抗辯被告丁○○、甲○○曾為原告清償淡水第一信用合作社之債務，縱認屬實，原告於83年間交付之支票，亦無可能係用於賠償被告丁○○、甲○○於91年間為原告代償之損害，況被告丁○○於87年3月10日檢察官偵查中亦自承「這期間他只有還我50萬元」（見本院卷三第175頁），被告主張其已於83年1月8日清償50萬元，應為可取。
５、又被告所提借據及抵押權設定借款契約書上並無利息之記載，原告雖主張依年息百分之20計算利息（見本院卷二第
88頁），惟丁○○及丙○○於檢察官偵查中均陳稱「借款利息是一分五」，並具狀陳稱「借款按年息18%計列（月息1.5%）」等語，有87年4月14日、87年4月21日檢察官偵訊筆錄，及被告丁○○、丙○○之答辯狀在卷可稽（見上揭偵查卷第126、136頁、本院卷三第71頁），被告於本院亦稱利息係按月息一分五計算（即年息百分之18，見本院卷二第198頁、卷三第136頁），均相符合，本件借款約定之利息利率為年息百分之18，應堪認定。而81年11月13日簽立買賣契約書時，原告之借款本金為2356萬7600元，已如前述，以此計算，每年借款之利息為4,242,168元（23,567,600元x18%=4,242,168）。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。則原告於83年1月8日清償之50萬元，應全數用以抵充利息，而無可抵充原本，原告積欠之借款本金仍為2356萬7600元。又81年11月13日算至87年6月9日丙○○將土地售予第三人取得價金之日止期間共5年又210日，每年利息4,242,168元，5年又210天利息扣除原告已清償之50萬元後，共為23,151,539元（4,242,168x5+4,242,168x210/365-500,000=23,151,539），加計本金2356萬7600元，本息合計46,719,139元。被告雖抗辯兩造約定每月計息，並將利息併入借款金額計息，依原告於81年11月13日簽立借款書所載，算至86年6月30日原告共積欠借款本金5649萬元云云，惟利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。民法第207條第1項定有明文，被告未據舉證兩造有以書面為此約定，其主張利息應併入本金中計息，為無可取。而原告出具之借款書雖記載「茲借到新台幣伍仟陸佰肆拾玖萬元正，定於86年6月30日以前償還並切結如次：．．」（見本院卷二第201頁），惟丙○○已於檢察官偵查中所提答辯狀稱「買賣契約書價款為2578萬元，內計陳良200萬元，被告等2378萬，係原共借2356萬7600元轉入，相差212,400元係另計利息加入。」已如前述，則自應依本金2356萬7600元、月息一分半（即年息百分之18）計算原告積欠之借款本息。
（二）原告有無依81年11月13日買賣契約書所載出售上開坐落台北市○○區○○段9之1號抵價地之真意？
１、查原告因向丙○○借款，而依丙○○要求將原告及原告之夫蔡順安所有坐落台北市○○區○○段二小段102、120、
278、447地號土地設定最高限額新台幣（下同）500萬元之抵押權予庚○○○；又以同小段102、102-1、107、120、278、446、447、447-1、447-2、451、451-1地號土地，分別設定350萬元、350萬元、1500萬元，合計2200萬元之最高限額抵押權予被告丁○○，此有抵押權設定契約書四份在卷可稽（見本院卷二第23至38頁）。而上開土地經台北市政府地政處於81年10月15日以北市地字第32922號公告區段徵收確定。原告為向台北市政府申請以領取抵價地方式予以補償，乃商請丙○○先行塗銷上開土地上之抵押權，雙方同意先行塗銷抵押權，並為確保丙○○之債權，原告依丙○○之要求由原告及由原告代理其夫蔡順安，於81年11月13日簽立計入利息款在內5649萬元之借款書，約定由原告交付申請領回抵價地之台北市政府收據文件正本、本人身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料，填寫具委託書，委由丙○○代理原告全權代理申請並辦理一切手續領取抵價地所有權狀，以保障其日後於抵價地為抵押權之設定，為兩造所不爭，並有借款書、區段徵收抵價地申請書、台北市政府地政處82年5月31日函、抵價地證明書及委託書在卷足憑（見本院88年重附民字第126號卷第13頁、第25至33頁）。
２、81年11月13日原告由其自已並代理其夫 蔡順定 ，與訴外人陳良，及由丙○○代理被告丁○○與己○○，就系爭抵價地簽立買賣契約書，固有買賣契約書在卷可稽（見本院卷二第208至212頁），惟該買賣契約書係為擔保丙○○及陳良已塗銷抵押之債權將來得以清償，並無買賣真意之事實，業據原告所陳明，訴外人陳良於檢察官偵查中亦陳稱「他（指丙○○）說為了保障他債權先蓋契約的章，他還說我的債權也可以保障」、「我為了保障權利才簽訂買賣契約書」、「當初只是為了擔保債權而已」、「他說是一個保障而已」等語，一再證稱買賣契約僅係塗銷抵押權設定之保障（見前揭偵查卷第116、149、261頁）。證人辛○雖證稱「因為（借）錢太多，考慮錢的問題，誰也不知道土地後來會怎樣，後來原告陳阿密考慮後，如果政府重劃好了，土地發回，原告陳阿密要還錢，還不起，所以最後才簽了一個買賣契約書，當時被告丙○○是要錢最好，但是錢算到最後，原告陳阿密考慮到時候或許難以還清，所以才簽買賣契約書。」、「當時原告陳阿密還不了錢，怕最後要還錢連利息都還不起，所以要把土地賣掉」、「簽了買賣契約書後，原告陳阿密就不欠被告尋民的錢，以後就不要再還錢了」、「借據先寫好後來才寫買賣契約書」等語（見本院卷三第77頁），惟丙○○於檢察官偵查中稱「土地買賣契約書只是保障，不是假的」（見前揭偵查卷第138頁），且原告原為被告丁○○、己○○、庚○○○設定之四筆抵押權之「抵押權同意塗銷證明書」上均另經原告簽註「本借款尚未還，請先塗銷抵押權，以後將奉領回抵價地抵償抵押或清付本息」，有抵押權同意塗銷證明書四紙在卷足憑（見前揭偵查卷影印卷第189至192頁），丙○○亦於88年9月26日具狀向本院刑事庭陳稱曾要求所於抵押權同意塗銷證明書上簽立「本借款尚未還，請先塗銷抵押權，以後將奉領回抵價地抵償抵押或清付本息」（見本院88年度訴字第252號卷），而抵押權同意塗銷證明書上所載日期為81年11月14日，丙○○於本院刑事庭審理中亦稱該段文字係原告於81年11月14日所簽（見本院88年度訴字第252號卷91年1月9日審判筆錄），且原告於82年6月25日並簽立書面予被告重申「為提前歸還全部借款本息，本人取回其抵價地證明書，如未償還借款，其所負本息以規劃好的土地設定抵押權」（見前揭偵查卷影印卷第128頁）。81年11月13日簽立買賣契約書後，丙○○既仍要求原告簽立上開文字，表明如未於取回抵價地後清償，則將以抵償地設定抵押權，原告亦出具書面重申取回抵價地後如未償還借款，將以抵價地設定抵押權，足見系爭買賣契約書僅係為擔保原告借款之清償，兩造並無就抵價地成立買賣契約之合意。則原告主張其於81年11月13日簽立買賣契約當時，並無依81年11月13日買賣契約書所載出售坐落台北市○○區○○段9之1號抵價地之真意，應為可取。
（三）丙○○將原告取得坐落台北市○○區○○段9之1號應有部分10萬分之17858之抵價地所有權，移轉其中應有部分10萬分之1萬予被告戊○○、應有部分10萬分之7858予被告己○○，再分別轉售予訴外人羅李阿昭、羅永政、羅永宜、張式正之行為，有無侵害原告之權利？
１、查台北市政府地政處於86年10月3日以北市地五字第8623004800號公告，並以86年11月6日北市地五字第8623313400號函囑託台北市中山地政事務所辦理原告領回之抵價地，即坐落台北市○○區○○段9之1號權利範圍10萬分之17858之土地所有權登記完竣之事實，業經刑事判決認定在案（見本院卷一第83頁臺灣高等法院91年度上訴字第855號判決事實欄第一項），復為兩造所不爭，並有台北市○○區○○段9之1號土地異動索引在卷足憑（見本院卷二第133頁）。而嗣原告領回之上開抵價地其中應有部分10萬分之1萬，於86年12月13日以買賣為由移轉為被告戊○○所有，其餘應有部分10萬分之7858亦以買賣為由移轉為被告己○○名下之事實，亦有土地買賣所有權移轉契約書及台北市○○區○○段9之1號土地異動索引在卷可按（見本院88年度重附民字第126號卷第16、17頁、本院卷二第133、134頁）。又丙○○嗣於87年2月25日復以被告己○○嗣名義將自原告移轉取得之抵價地應有部分10萬分之7858，出售於訴外人羅李阿昭，並於87年6月9日取得價金3008萬元；並於87年2月24日將自原告移轉取得登記於被告戊○○名下之抵價地應有部分10萬分之1萬，連同被告戊○○原有之應有部分10萬分之7133售予訴外人羅永政、羅永宜、張式正，並於87年6月9日取得價金6558萬4000元，其中自原告移轉取得部分之土地價金為3827萬9344元，合計丙○○因處分原告抵價地共取得價金6835萬9344元之事實，亦有不動產買賣契約書二份、土地登記簿謄本在卷可稽（見本院88年度重附民字第126號卷第38至48頁、本院卷二第128至131頁），並為兩造所不爭。
２、惟兩造於81年11月13日簽立之買賣契約書，僅為擔保原告借款債務之清償，並無就抵價地即坐落台北市○○區○○段9之1地號土地成立買賣契約之真意，已如前述，則丙○○藉受原告委託代為領取抵價地之所有權狀之便，逕將原告領得之抵價地所有權移轉為被告戊○○、己○○所有，並將之出售予訴外人羅李阿昭、羅永政等人，自屬不法侵害原告對於系爭抵價地權利。原告主張丙○○應負侵權行為損害賠償責任，應為可取。
（四）原告受有何損害？以其積欠丙○○之借款本息抵銷後，所餘為何？
１、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第
1、2項、第215條定有明文。本件原告因土地被徵收而經台北市政府地政處發給之抵價地，業經被告出售予第三人而無法回復原狀，則原告請求被告以金錢賠償其損害，並自損害發生時，即87年6月9日丙○○將土地出售予第三人取得價金之日起加給利息，自屬有據。而丙○○因處分原告抵價地共取得價金6835萬9344元，已如前述，則原告主張其因丙○○之行為喪失抵價地所有權，共受有6835萬9344元之損害，應為可取。而原告借款本息算至87年6月9日丙○○將土地售予第三人取得價金之日原告之借款本息共為4671萬9139元，已如前述，則經抵銷後，原告尚受有2164萬205元之損害。
２、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第1148條、第1153條第1項定有明文。本件丙○○因擅將原告之抵價地移轉於被告己○○、戊○○名下，並將之出售於第三人，而對原告負侵權行為損害賠償債務，此債務之性質非專屬於丙○○本身，丙○○已於95年12月7日死亡，被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○為其繼承人，此有丙○○除戶戶籍謄本、被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○戶籍謄本，及繼承系統表在卷足憑（見本院卷二第112至117頁），則原告主張被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○應負連帶給付之責，應為可取。
３、惟按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，民法第1154條定有明文。查被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○業經向臺灣士林地方法院呈報限定繼承，有臺灣士林地方法院96年度繼字第370號裁定在卷足憑（見本院卷二第200頁），則被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○應僅以其所繼承丙○○遺產之範圍內，負清償之責。
五、綜上所述，算至87年6月9日原告積欠丙○○之借款本息計為4671萬9139元，原告並無以81年11月13日土地買賣契約書出售抵價地之真意，兩造亦無買賣之合意，而原告因丙○○擅將其抵價地移轉並出售於第三人之行為，受有6835萬9344元之損害，經與其借款債務抵銷後，尚受有2164萬205元之損害，丙○○已於95年12月7日死亡，被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○為其繼承人，惟其等業報經臺灣士林地方法院准為限定繼承，應僅以其所繼承丙○○遺產之範圍內，負清償之責。從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○於所繼承丙○○遺產之範圍內連帶給付2164萬205元，及自87年6月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年3月27日
民事第三庭法官張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月27日
書記官陳素卿