臺灣新北地方法院94年度建(一)字第91號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年建(一)字第91號民事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：請求補償費

臺灣板橋地方法院民事判決94年度建(一)字第91號原告登山營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 謝佳伯 律師被告三重市公所法定代理人乙○○訴訟代理人 林振煌 律師上列當事人間請求請求補償費事件，經本院於民國96年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣柒佰參拾貳萬貳仟零玖拾貳元及自民國九十四年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰肆拾肆萬壹仟元預供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰參拾貳萬貳仟零玖拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：原告於訴狀繕本送達後，於民國95年6月27日提出民事補充理由㈡狀，將其應受判決事項之聲明由：被告應給付原告新臺幣（下同）11,443,561元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，變更為：被告應給付原告11,115,155元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，係屬應受判決事項聲明之減縮，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，尚無不合。另原告於95年11月28日提出民事聲明狀，表明追加民法第231條第1項、第491條第1項、第227條第1項、第148條第1項為請求權基礎，被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，應視為同意該追加，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告與被告於89年11月13日簽訂「三重『運一』綜合運動
場及地下停車場新建工程（土木建築）」工程契約書，合約金額為535,366,000元，原約定應於92年10月16日竣工。惟因配合被告辦理變更設計之不可歸責於原告之因素，經被告依合約第7條第5款之規定，重新檢討本工程工期後，並同意延展工期118天，核定於93年3月27日為竣工日，增加原告公司之各項支出。
㈡本件原定工期為730日曆天，惟因上開諸項因素，致使工
期遲延達118天，被告變更原定施工進度計畫顯有預示拒絕受領原告給付之意思，此為被告之協力義務，依民法第
240條之規定，原告自得依受領遲延之規定，請求損害賠償。又按民法第227條之2第1項規定，法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。所謂「非當時所得預料」者，於本件之情形，應係指情事變更狀況非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然無法採取合理之措施預防損失之發生者而言。今上開所述情形，均非原告締約時所得預見，且無法採取預防措施，則就原告因此所增加之支出，被告自應給付予原告。再者，系爭契約第13條第5款後半段規定：「因不可抗力或歸責甲方之事由或甲方要求變更設計，而增加者，依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔。」，原告依上開規定，及民法第231條第1項、第491條第1項、第227條第1項、第148條第1項之規定，均得請求被告給付。茲將相關項目及金額臚列於後：
⒈施工機具設備費用：計347,915元。
⒉依展延工期天數占總工期的比例，加乘合約估價單約定
比例，分別計算包商工地管理費、勞工安全衛生管理費、環保清潔費、工程品管費，共計4,959,601元。
⒊工程保險費及履約保證手續費：1,665,915元。
⒋因展延工期遲延收受工程款所生損失：計3,612,430元。
⒌上開合計為10,585,862元，加上加值營業稅529,293元，總計為11,115,155元。
並聲明：㈠被告應給付原告11,115,155元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告起訴主張展延工期118天，於約定不符：
查依兩造契約第4條二之規定，得請求工期展延之損失，乃以變更設計而使進行中之工程停工時為限。但本案原告並無停工情形，依約本無得請求展延工期損失之餘地。原告起訴狀主張展延工期乃因「配合被告辦理變更設計之不可歸責於原告之因素」所致，但從原告提出之原證二、2已明確記載：「因應土地建築工程承造廠商－登山營造股份有限公司92年8月15日登一字第92081501號文要求重新檢討工期。」，可見所謂展延工期乃原告無法按期完成施工，為恐遭違約罰款，方請求建築師轉請被告同意展延工期。事實上，本案工程伊始，乃以隔週休方式計算工期，但因原告顧慮無法如期完工，還要求改變以週休一天半計算工期，以免遭逾期違約罰款，有92年1月29日補充協議書可稽，可見原告所謂因被告之因素而延展工期云云，完全與事實不符。
㈡原告就展延部分不得再行請求任何款項：
依原告提出之原證二、3記載可知：「土地建築工程工期以增加金額計算增加天數，外加鷹架拆除天數」，由此可知，即使不論展延工期是否可歸責於原告，但工期增加乃以工程款增加數額與原總工程款比例增加，可見該工期增加部分，原告本已得相當報酬，豈可再就該工期增加部分要求補償？換言之，本案工期之所以增加，乃以工程金額之增加為據，若無增加工程金額，亦無展延工期可言。故原告在受領增加之工程款後，復就因此而計算延長工期請求補償，根本就是意圖重複獲利，殊有不當，實不待言。㈢原告主張請求權是民法第240條、第227條之2第1項規
定以及系爭契約第13條第5款後半段規定，並無引用系爭契約第4條二之約定，該約定與原告起訴主張展延工期
118天無關聯性云云，惟系爭契約乃兩造本件法律關係之基礎，究竟原告依約得請求何等項目，自應依據契約規定全體觀察，不得僅擷取片段、斷章取義。因此，被告依系爭契約第4條二之規定，抗辯依約得請求工期展延之損失，乃以變更設計而使進行中之工程停工時為限，未停工則無得請求損失之約定。此一主張乃依據兩造契約檢討原告請求有無理由，豈可謂之無關聯性？其次，原告所謂民法第235條但書，請原告舉證證明被告有何受領遲延之情形？同理，原告主張民法第227條之2第1項情事變更原則，同樣必須舉證證明本件有何於契約成立後之情事變更？原告於投標時是否不能預料？依其原有效果有何顯失公平？原告主張展延工期會增加原告公司之各項支出云云，請原告舉證證明其因此而增加之支出為何等項目？蓋原告既然主張情事變更原則，自應就為何依其原有效果顯失公平之要件負舉證之責，而非泛言「展延工期自會增加原告公司之各項支出」。被告前於答辯㈠狀已經陳明，本案工期之所以增加乃因原來之工期計算採取隔週休息，如此計算之結果因工期（開工日至完工日）較短，對原告不利，原告恐無法如期完工，為免遭逾期違約罰款（系爭契約第17條），乃要求改變以週休一天半計算工期。換言之，工期之延長乃因工期計算方式變更所致，且此一變更乃對原告有利，根本與原告實質之支出無關，何來損害或顯失公平可言？原告之請求可謂「得了便宜還賣乖」。
㈣原告又主張原告配合被告辦理變更設計，係不可歸責於原
告之因素，展延工期118天等語，但依原告提出之原證二、1記載可知：「合計增加金額約12,156,367元（水電消防空調工程增加5,401,434元，已完成議價程序；土木建築工程增加6,755,024元），依合約第7條第5款『本契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之』」，原證二、3記載：
「土地建築工程工期以增加金額計算增加天數，外加鷹架拆除天數」，由此可知，變更設計後，已依其增加金額相對應給予增加工期，可見該工期增加部分，乃針對變更設計增加報酬之部份而給與，故原告就該部份工程除已得相當報酬，且更因增加工期而免於遲延完工之賠償，豈有再就該工期增加部分要求補償之理？系爭契約第4條亦就變更設計時，價金如何調整加以約定，第7條六.1則約定展延履約期限之情形，其中⑷即規定：「因辦理變更設計或增加工程數量」，由上開規定可知，變更設計時必須調整價金並展延工期，故對變更部份已經給與相當對價及相對應之工期，無再行就增加工期請求報酬之餘地。換言之，本案工期之所以增加，乃以工程金額之增加，而工程金額之增加，則是就變更設計而給與。因此，變更設計、增加報酬、延展工期三者乃一體，金額、工期之所以增加，乃因變更設計所致，故就變更設計部份，均已相對給與原告增加報酬及延展工期，故原告對於變更設計部份已得相當對價，若原告在受領增加之工程款並得以展延工期後，復就因此而計算延長工期請求補償，豈非重複獲利？原告稱：「加計金額之項目絕大部份並非原告所承攬之項目，而係其他平行包施工項目，就該部份增加日數之部份，自非可歸責於原告」，若原告所言屬實，上述原證二所記載：「土木建築工程增加6,755,024元」，難道非屬原告承包項目？可證原告所言不實。
㈤原告另主張被證一與本件延展工期之日數無關云云‧‧。
如前述，被證一乃牽涉本案工期之計算方式，而不同計算方式會使完工日不同，而完工日不同，當然表示工期會有所不同，因此會牽涉廠商是否逾期完工而罰款，豈有跟延展工期無關之理？原告復稱補充協議書之日期為92年1月29日，建築師同意展延工期為92年9月3日，故被證一與延展工期無關云云。惟被證一之協議會使工期增加，已如前述。而變更設計除增加報酬外，也會增加工期。故被證一與變更設計均與工期之計算有關，檢討本件工期增加之原因，也與上述兩種事由有關，原告所言顯無足採。
㈥綜上所述，原告主張變更設計導致工期展延，依系爭契約
第4條、第7條已分別就變更設計給予相當報酬與工期展延，故所謂工期之展延，乃就變更部份給予相對應之施工期間，且對此部份亦同樣給予相對應之報酬，根本無再行請求報酬之餘地，原告之訴顯無理由至明。
並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實為：㈠兩造於89年11月13日簽訂「三重『運一』綜合運動場及地
下停車場新建工程（土木建築）」工程契約書，合約金額為535,366,000元，原約定應於92年10月16日竣工，嗣被告變更設計，兩造並合意延展工期118天，另核定93年3月27日為約定竣工日。
㈡系爭契約之內容略載如下：
⒈第4條：「本契約價金之調整：
一、本契約因事實之需要，甲方（按即被告）有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。…
二、變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」⒉第7條：「履約期限：
一、本工程由甲方通知後，始准開工並於730日曆天內完工。‧‧
四、除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。
五、本契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。」⒊第13條「保險：
五、保險期限乙方同意自開工日起，至驗收合格、點交予甲方日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方同意主動辦理延長保險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求變更設計，而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔。」㈢兩造簽訂系爭工程合約後，經於91年8月8日及92年1月
17日之協調會議協商達成共識，於92年1月29日就工期之計算簽訂補充協議書。
㈣系爭工程之監造丙○○建築師事務所，以92年9月3日（
92）宇工字第00206號函呈請核備有關「三重市『運一』綜合運動場及地下停車場新建工程」工期進度修正事宜。其說明略載如下：「⒈「三重市『運一』綜合運動場及地下停車場新建工程」
因（土木建築工程）及（水電消防空調工程）皆辦理變更設計，合計增加金額約12,156,367元（水電消防空調工程增加5,401,434元，已完成議價程序；土木建築工程增加6,755,024元，尚在送審中）。…⒉因應土木建築工程承造廠商—登山營造股份有限公司92年8月15日登一字第92081501號文要求重新檢討工期。
⒊依92年8月27日工程進度檢討會議，針對工期檢討，本
所提出三種工期修正計算方式，依會議結論，土木建築工程工期以增加金額計算增加天數，外加鷹架拆除天數。‧‧⒌故土木建築工程部分工期增加118日曆天，合計原合約
730日曆天，共計履約天數為848日曆天，按工期推算為93年3月27日。」。
㈤被告就上開展延工期118日部分，有按土建工程追加工程
所增加之金額與原總工程款比例，調整包商工地管理費、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費及工程品管費之給付。
五、原告主張系爭工程，因被告就土木建築工程及水電消防空調工程均辦理變更設計，致須追加工程，且為配合水電工程之施作，致原告所承攬土建工程所搭建之鷹架須延後拆除，而有延展完工期限118日，被告僅就其中土建工程變更設計而延展工期部分調整給付，但就水電工程變更設計及鷹架配合水電施工延後拆除而延展工期期間之費用，則未同意調整給付等語，被告則抗辯：系爭工程工期之展延，乃原告無法按期完成施工，恐遭違約罰款，方請求建築師轉請被告同意展延工期。且依約定工期增加乃以工程款增加數額與原總工程款比例增加，就工期增加部分，原告本已得相當報酬，自不得再就該工期增加部分要求補償？等語，是本件首應審究之爭點為：系爭工期之延展，是否係因原告無法依約完工所致？被告就上開工期之延展，僅就因土建工程追加工程而延展工期部分，以增加之工程金額與原總工程款比例，調整原告工地管理費、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費及工程品管費之給付，是否正當？查，㈠原告主張系爭工程因被告就土木建築工程及水電消防空調
工程均辦理變更設計，致須追加工程，且為配合水電工程之施作，致原告所承攬土建工程所搭建之鷹架須延後拆除，而延展完工期限118日等情，業據提出丙○○建築師事務所92年9月3日（92）宇工字第00206號函於說明一記載：「⒈三重市『運一』綜合運動場及地下停車場新建工程因（土木建築工程）及（水電消防空調工程）皆辦理變更設計，合計增加金額約12,156,367元（水電消防空調工程增加5,401,434元，已完成議價程序；土木建築工程增加6,755,024元，尚在送審中）。…故本所針對本工程工期重新檢討‧‧」、「⒊依92年8月27日工程進度檢討會議，針對工期檢討，本所提出3種工期修正計算方式（詳附件），依會議結論，土木建築工程工期以增加金額計算增加天數，外加鷹架拆除天數」、「⒌故土木建築工程部分工期增加118日曆天，合計原合約730日曆天，共計履約天數為848日曆天‧‧」等詞為證（見本院卷第42頁），並據證人即任職陳宇仁建築師事務所職員甲○○到場證述「當時有工程未完成，且有追加工程，所以有展期，所增加的工期，是看追加金額與原合約總金額比例來計算，管理費亦是如此。」、「‧‧我們的工程是土建完成後90個日曆天水電就須完工，但是水電因土建延展工期，所生的管理費，是按水電部分的金額計算，這種計算方式是台北縣政府的慣例。原證二118天工期中有部分是土建，有部分是水電，部分是鷹架，土建延展工期部分根據原證二的記載，是僅就追加金額部分編列管理費。」等語在卷可憑（本院95年7月25日言詞辯論筆錄），則原告主張上開工期之延展118日，係因工程變更設計所致，即非不可採信。被告雖抗辯：系爭工程之延展工期，乃因原告無法如期履行而請求展延等語，並提出補充協議書之影本1紙附於本院卷第82頁為證，但依該協議書記載：「為三重運一綜合運動場及地下停車場新建工程，雙方對於合約第7條履約期限之工期日曆天計算方式發生解釋上之歧異，分別經91年8月8日及92年1月27日之協調會議協商達成共識，謹依協議結論修訂合約條款如下，並依採購契約要項第24條第合約第19條第5項規定辦理契約變更事：‧‧」等語觀之，該補充協議書顯係兩造對於合約第7條履約期限之工期日曆天計算方式於解釋上發生歧異，經協調會議協商達成共識而訂定，尚無從資為系爭工期之延展，係因原告無法如期履行而請求展延所致之認定。又上開丙○○建築師事務所92年9月3日（92）宇工字第00206號函雖於說明⒉記載：「因應土木建築工程承造廠商—登山營造股份有限公司92年8月15日登一字第92081501號文要求重新檢討工期。」等語，但並未記載其重新要求檢討工期之理由，亦難資為原告係因無法如期完工而要求展延工期之認定。此外，被告就上開工期之展延，係可歸責於原告之事由，並未再舉證以為證明，其上開抗辯，自難遽予採信。
㈡又查，該延展之118日工期中，因土建工程變更設計追加
工程而延展者為7日，因水電工程變更設計而延展者為51日，原告拆除鷹架所需工期為60日，此亦有工期計算方案表1份附於本院卷第52-53頁及上開丙○○建築師事務所函可憑。兩造於系爭工程合約第3條第1、2項雖約定：
「本契約價金之給付，依下列方式辦理。一、本契約總價預計535,366,000元正。二、依本契約價金總額結算。因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，但係就契約變更致土建工程履約標的項目或數量有增減時，其契約價金及相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應如何計付而為約定，尚不及於因其他工程變更設計致原告無法施工而延展工期時，應如何調整給付之問題。是系爭工程因被告就土建工程辦理變更設計，致追加工程而須展延工期7日部分，固得依上開工程合約之約定調整給付，但就原告須配合水電工程延展51日工期，並拆除鷹架60日工期期間所生費用應如何調整，顯不在上開約定範圍。是被告抗辯：其就約定工期增加部分，業依工程款增加數額與原總工程款比例增加給付，原告不得就該工期增加部分要求補償，亦有誤會，不足採取。
六、又按88年4月21日增訂之民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，乃係按修正前民事訴訟法第397條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例。即該條所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者而言。查系爭工程，因被告變更設計追加工程，致須延展完工期限，有如前述，該新增工程之追加並工期之延展，既經兩造協議同意，自屬不可歸責於兩造之事由。
而系爭工程係因辦理變更設計，及配合被告之他標（水電消防空調工程）承包商之施工，致發生工期展延計118日之結果，而該延展之118日工期期限匪短，依一般常情，絕非兩造訂約時所得預料。而依一般經驗法則，承攬人在工程工期展延期間，不論是待工期間或動工期間，均仍需投入相當之人力、物力及時間，暨因而支出機器、設備費用及管理費用等，均合於事理。是原告主張其因工程工期展延致有增加施工成本及費用等語，與一般經驗法則相符，自為可取。原告既因展延工期而有增加施工成本及費用，則如仍限制其僅得依契約約定請求給付，自顯失公平，故原告請求被告就其因而所增加施工成本及費用部分，於合約約定外，再為增加給付，揆諸上開規定，洵屬有據，應予准許。茲就原告請求調整之項目及金額，審究如下：
㈠施工機具設備費用計347,915元部分：
查原告主張其向訴外人阡材（原長寶）有限公司承租鋼管鷹架，因工期之展延須另支出租金347,915元乙節，業據提出補充協議書之影本1份及統一發票之影本1紙附於本院卷第63、145頁為證。被告雖爭執被告未實際付款與阡材公司且該協議書所載鷹架數量及價格是否合理，但就該協議書形式之真正及阡材公司同意由原告支付347,915以填補其損害，則未為爭執，自得資為原告施工成本費用增加之證明。至於原告是否業已付款與阡材公司，對原告施工成本是否增加之認定無礙。又該協議書係屬處分文書，被告對其形式之真正既不爭執，其實質真正亦被推定，被告爭執其所載鷹架數量及價格是否合理，自應由被告舉證以推翻之。則原告請求被告給付此部分費用347,915元，自應准許。
㈡依展延工期天數占總工期的比例，加乘合約估價單約定比
例，分別計算包商工地管理費、勞工安全衛生管理費、環保清潔費、工程品管費，共計4,959,601元部分：
按「本契約價金之給付，依下列方式辦理。一、本契約總價預計535,366,000元正。二、依本契約價金總額結算。
因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，系爭工程合約第3條第1、2項明白約定。本件原約定包商工地管理費、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費及工程品管費各為25,664,833.31元、1,900,676.65元、950,338.33及4,101,353.31元，共計32,617,201.6元，以約定730日曆天完工計之，上開費用合計每日應為44,681元（32,617,201.6÷730＝44,681）。則原告此部分得請求增加之給付應為4,959,591元（44,681X111=4,959,591）。
㈢工程保險費及履約保證手續費1,665,915元部分：
查系爭工程既因被告變更設計並須配合他標工程施工，致生工期之延展，則依系爭工程契約書第13條第5項：「保險期限乙方同意自開工日起，至驗收合格、點交予甲方日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方同意主動辦理延長保險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求變更設計，而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔。」之約定，原告主張應由被告負擔延展工期期間所生工程保險費及履約保證手續費，即屬有據。又原告依此業已支付工程保險費及履約保證手續費計1,665,915元，亦據提出營造綜合保險單之影本1份、保險批單、手續費收據之影本各2紙為證，並為被告所不爭執，自堪採信。從而，原告依系爭契約上開約定請求被告給付，亦屬有據。
㈣因展延工期遲延收受工程款所生損失計3,612,430元部分：
查系爭工期之展延118日，係經原告同意追加工程，並與被告於原定完工期限屆至前協議同意而約定，有如前述，兩造既已同意延展工期，自不生被告有何遲延給付情事，亦非兩造合意延展工期之際所不能預見，從而，原告請求被告依民法第231條第1項、第240條之規定，負遲延責任，並依民法第227條之2第1項、第491條第1項、第
227條第1項、第148條第1項之規定，請求被告給付，即屬無據，應予駁回。
㈤綜上，原告得請求被告增加之給付應為6,973,421元，加
上加值營業稅348,671元（6,973,421X5%=348,671），總計為7,322,092元（6,973,421+348,671=7,322,092）。
七、綜上所述，原告依情事變更原則及系爭工程合約第13條第5項之約定，請求被告給付因系爭工程工期展期所致增加之施工成本及費用，在7,322,092元，及自94年12月27日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，洵屬有據，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附依，爰併予駁回之。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第二庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年2月27日
書記官陳玉心