臺灣臺中地方法院106年度訴字第1360號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1360號刑事判決

裁判日期：民國106年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1360號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳柏傑指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第13272號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，持用其所有門號0000000000號行動電話1支作為與購毒者 林克達 聯絡毒品交易之工具，嗣於如附表一所示之聯繫時間後不久，於如附表一所示之地點，由丙○○交付如附表一所示之海洛因給林克達，並向林克達收取如附表一所示金額之現金完成交易。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局和平分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告丙○○及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第31至32、104頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理及警詢、偵查中均坦承不諱（見本院卷第31、104、106頁反面、偵12
005卷第62至64、76至77頁），核與證人林克達於偵查中具結及警詢時之證述（見偵12005卷第49至50、19至24頁）大致相符，且本案查獲前，被告所持用門號0000000000號行動電話經本院准予實施通訊監察，進而得悉被告以上開門號行動電話與林克達持用之行動電話聯絡販賣海洛因等情，亦有上揭行動電話之通訊監察譯文（內容詳如附表二所示）及本院通訊監察書在卷可稽，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。被告確有如附表一所示之販賣海洛因之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與林克達有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓海洛因給林克達。則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣海洛因，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共2罪）。被告持有第一級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開販賣第一級毒品罪（共2罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：
（一）被告前因施用毒品案件，經本院判處徒刑確定，於102年
1月28日縮短刑期假釋出監，於同年6月13日假釋期滿未經撤銷（指揮書執畢日期為102年7月24日，但觀察、勒戒41日應予折抵，故執畢日期為102年6月13日），以已執行論，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
（二）被告於偵查及本院審理時就上開販賣第一級毒品犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨）。
查被告所犯本案販賣第一級毒品海洛因犯行部分，販賣對象僅證人林克達，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利非豐，較諸長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，本院認被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並應依刑法第71條第2項規定遞減之。
（三）本件被告雖於105年8月23日警詢時供稱其毒品來源係綽號「臺北兄」之 劉長金 等語（見偵12005卷第63頁反面），且劉長金因其於104年10月31日、11月26日、11月30日販賣海洛因給被告之犯行，亦經臺灣高等法院臺中分院以
105年度上訴字第1143、1146號判決有罪【嗣經最高法院駁回其上訴而確定】，有該判決在卷可憑，然上開交易皆在本案之後，顯非被告本案販賣給林克達之海洛因來源。
而本案並無因被告之供述而查獲其等毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月21日中檢宏嚴106偵13272字第82315號函可參（見本院卷第39頁），故被告就本案犯行即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告明知海洛因足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣、轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用海洛因有興奮及欣快感，但隨之而來是陷入困倦狀態。具高度心理及生理依賴性，長期使用後停藥會發生渴求藥物、不安、打呵欠、流淚、流汗、流鼻水、盜汗、失眠、厭食、腹瀉、噁心、嘔吐、肌肉疼痛、「冷火雞」等戒斷症狀。副作用包括呼吸抑制、噁心、嘔吐、眩暈、精神恍惚、焦慮、搔癢、麻疹、便秘、膽管痙攣、尿液滯留、血壓降低等。部份病人會產生胡言亂語、失去方向感、運動不協調、失去性慾或性能力等現象），其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其販賣海洛因之價、量，所為實屬不該。（二）被告犯後坦承全部犯行之犯罪後態度。（三）兼衡：被告自陳為教育程度為國中肄業之智識程度，暨已婚、無子女、父親過世、母親健在、配偶亦因毒品案件在監執行，入監前從事板模工作、是臨時工故收入不一定之生活狀況（見本院卷第107頁）。（四）被告之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告所犯上開販賣第一級毒品罪（共2罪）間，應予分論併罰，已如前述，而被告所犯上開販賣第一級毒品犯行之時間均在104年8月1日同日所為，且對象僅林克達1人，其犯罪之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰分別就上開犯行，定其應執行之刑如主文所示。
六、併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度甚低，當可酌定較高應執行刑。經查，被告前因其於104年8至11月間販賣海洛因、甲基安非他命給 尤建富 等人等犯行，經臺灣高等法院臺中分院於106年
2月15日以105年度上訴字第1825、1827、1828號【下稱前案】判決應執行有期徒刑19年3月確定，有該判決及前揭被告前案紀錄表可稽，而被告所犯本案犯行時間與前案時間相近，且檢、警人員於105年5月5日即自林克達處得知被告涉有本案販賣第一級毒品之罪嫌，經同年8月23日訊問被告時，被告亦已坦承犯行，並請求檢察官追加起訴以併案審理等語（見偵12005卷第62至64、76頁反面），雖因檢、警人員偵辦案件進度不同，致檢察官於106年5月22日始提起本件公訴，而使本案與前案無從合併於同一刑事訴訟程式中接受審判並酌定應執行刑之機會，然本案與前案犯罪類型相同、犯罪時間有部分重疊（即104年8月），且均有使用門號0000000000號行動電話，依據上述說明，日後定其應執行之刑時，應可就其整體犯罪行為展現之不法內涵予以非難評價，不可因割裂起訴，而以實質累加方式執行，否則其刑責恐將偏重過苛，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、被告為附表一所示之犯行後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項、第11條因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條第2項、第11條之規定以決定應適用法律，而依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律；第11條則規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。又依刑法施行法第10條之
3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，且上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決同此看法），是修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，且依刑法第2條第2項之意旨，亦無庸為新舊法之比較，應逕依修正後之規定處理。
二、門號0000000000號行動電話1支（被告遭查獲前案犯行時已扣押，見本院卷第98頁），被告自承係其所有，且依證人林克達前揭證述及上開譯文，堪認係供被告犯本案如附表一所示之販賣第一級毒品犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、被告就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，各獲取如附表一所示之現金（合計新臺幣2,000元），為其犯罪所得之物，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故上開各次犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項規定，各於該次犯罪部分宣告沒收；且因該部分並未扣案，依同條第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官乙○○到庭實行公訴。
中華民國106年10月5日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官王品惠法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國106年10月5日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
【附表一】┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│購毒者│聯繫時間│地點│販賣之毒品│交易金額│宣告刑││號│││││（新臺幣）││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│１│林克達│104年8月│臺中市北區│海洛因1小│1,000元│丙○○販賣第││││1日12時12│○○路000│包（約0.06││一級毒品，累││││分許至12時│號之「○○│公克）││犯，處有期徒││││31分許│汽車旅館」│││刑柒年捌月。│││││207室內││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│２│林克達│104年8月│臺中市北區│海洛因1小│1,000元│丙○○販賣第││││1日17時29│○○路000│包（約0.06││一級毒品，累││││分許至17時│號之「○○│公克）││犯，處有期徒││││54分許│汽車旅館」│││刑柒年捌月。│││││附近││││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘【附表二】┌────────────────────────────────────┐│被告與林克達之通訊監察譯文內容│├──┬─────┬───────────────────┬───────┤│編號│時間│對話內容│基地台位置│├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│１│104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日12時12│丙00（0000000000）：喂。│路000號樓頂│││分27秒│林克達（0000000000）：喂， 逗陣仔 啊。│││││丙00（0000000000）：嗯。│││││林克達（0000000000）：要去哪裡找你？│││││丙00（0000000000）：蛤？│││││林克達（0000000000）：蛤？│││││丙00（0000000000）：我在 金沙 啊。│││││林克達（0000000000）：蛤？│││││丙00（0000000000）：金沙汽車旅館啦。│││││林克達（0000000000）：在哪裡？│││││丙00（0000000000）：金沙在中華路這裡│││││呀。│││││林克達（0000000000）：在中華路那裡嗎？│││││丙00（0000000000）：嗯。│││││林克達（0000000000）：好啦好啦，好，我│││││到那裡再打給你啦│││││丙00（0000000000）：嗯│││├─────┼───────────────────┼───────┤││104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日12時21│丙00（0000000000）：喂。│路000號樓頂│││分20秒│林克達（0000000000）：逗陣仔，你是說中│││││華路跟什麼路？│││││丙00（0000000000）：在天天開心後面這│││││裡啦。│││││林克達（0000000000）：天天開心後面那裡│││││？│││││丙00（0000000000）：嘿啦，公園路不是│││││有1家天天開心？│││││林克達（0000000000）：哪裡有天天開心？│││││丙00（0000000000）：公園路。│││││林克達（0000000000）：公園路哦？│││││丙00（0000000000）：嗯│││││林克達（0000000000）：嘿。│││││丙00（0000000000）：嘿呀。│││││林克達（0000000000）：好。│││││丙00（0000000000）：公園路這裡有1家│││││天天開心吶。│││││林克達（0000000000）：公園路那裡嗎？│││││丙00（0000000000）：嘿呀。│││││林克達（0000000000）：有1家天天開心嗎│││││？│││││丙00（0000000000）：嘿│││││林克達（0000000000）：啊再來哩？│││││丙00（0000000000）：它的後面呀。│││││林克達（0000000000）：在它的後面嗎？好│││││好好。│││││丙00（0000000000）：嗯。│││├─────┼───────────────────┼───────┤││104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日12時31│丙00（0000000000）：喂。│路000號樓頂│││分15秒│林克達（0000000000）：喂，逗陣仔，你說│││││金什麼？│││││丙00（0000000000）：金沙。│││││林克達（0000000000）：金沙嗎？│││││丙00（0000000000）：嗯。│││││林克達（0000000000）：哦好啦，到了厚。│││││丙00（0000000000）：207。│││││林克達（0000000000）：多少？│││││丙00（0000000000）：207│││││林克達（0000000000）：好好││├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│２│104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日17時29│丙00（0000000000）：喂。│路000號樓頂│││分50秒（起│林克達（0000000000）：逗陣仔哦。││││訴書誤載為│丙00（0000000000）：嗯。││││17時8分）│林克達（0000000000）：現在要去哪裡找你│││││？│││││丙00（0000000000）：我還在這裡呀。│││││林克達（0000000000）：哦，好，我過去。│││││丙00（0000000000）：多久會到？│││││林克達（0000000000）：差不多，10分鐘，│││││嘿。│││││丙00（0000000000）：好啦，到了樓下等│││││我就好啦，嗯。│││││林克達（0000000000）：好啦│││││丙00（0000000000）：嗯。│││├─────┼───────────────────┼───────┤││104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日17時41│丙00（0000000000）：喂。│路000號樓頂│││分50秒│林克達（0000000000）：喂，逗陣仔，我到│││││了。│││││丙00（0000000000）：好，等一下厚，好│││││，馬上出去。│││││林克達（0000000000）：好。│││├─────┼───────────────────┼───────┤││104年8月│【林克達撥打電話予丙○○】│臺中市北區○○│││1日17時54│丙00（0000000000）：（女子聲）出去了│路000號樓頂│││分28秒│。│││││林克達（0000000000）：好││└──┴─────┴───────────────────┴───────┘