裁判字號：臺灣臺北地方法院112年聲字第1024號刑事裁定
裁判日期：民國112年07月03日
裁判案由：聲請撤銷檢察官處分
臺灣臺北地方法院刑事裁定112年度聲字第1024號聲請人 楊智惠 選任辯護人 殷玉龍 律師
方文萱 律師 陳威駿 律師上列聲請人因妨害電腦使用等案件（臺灣臺北地方檢察署112年度他字第2964號），不服法務部調查局於民國112年6月9日所為之搜索、扣押處分，聲請撤銷，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人楊智惠因妨害電腦使用等案件，經臺灣臺北地方檢察
署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查官，持檢察官核發之拘票，於民國112年6月9日對聲請人執行逕行拘提，並於執行拘提時，依刑事訴訟法第130條規定對聲請人為附帶搜索，並扣押聲請人隨身行李中之文件1份、行動電話1支及筆記型電腦1台（含電源線）等物（下合稱系爭扣押物）。
㈡本件對聲請人之逕行拘提，經聲請人聲請提審，本院於112年
6月10日以112年度提字第44號裁定認定為違法拘提，並當庭將聲請人釋放，是本件之逕行拘提係非法拘提，臺北市調處調查官自無對聲請人執行附帶搜索及扣押之依據，本案之附帶搜索及扣押亦非適法。爰依刑事訴訟法第416條第1項第1款之規定聲請撤銷。
㈢刑事訴訟法第416條雖係以審判長、受命法官、受託法官或檢
察官所為之強制處分為其對象，文義上未及於司法警察所為之強制處分，而無法透過解釋之途徑直接援引此一規定，然刑事訴訟法學者指出，無論無令狀搜索係由檢察官發動，抑或由司法警察所發動，受搜索人同樣受到基本權之干預，即符合「類似性」之要件，應類推適用刑事訴訟法第416條第1項第1款規定，將作為第一線之司法警察之無令狀搜索，一併納入準抗告的救濟範圍，以保障受搜索人請求法院救濟之權利。另參憲法第16條關於訴訟權保障之規定，旨在保障人民於其權利遭侵害時，有請求法院救濟之權利，即有權利必有救濟乃訴訟權保障之核心，況對檢察官所為之無令狀搜索及扣押，該強制處分之相對人尚且得依前揭規定向法院請求救濟，舉重以明輕，當人民遭受司法警察所為無令狀搜索及扣押時，同應賦予人民向法院請求救濟之權利，俾貫徹法官保留原則及憲法訴訟權保障之意旨。是本件縱無法直接適用刑事訴訟法第416條第1項第1款，亦可類推適用該規定，請求法院撤銷等語。
二、按對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為搜索、扣押處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回，刑事訴訟法第416條第1項第1款定有明文。次按搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第128條之2第1項、第130條、第136條第1項亦分別定有明文。又類推適用係就法律未規定之事項，援引與其性質相類似之規定以為適用，俾補足法律規定之漏洞。而未經法律規範之事項得否類推適用某項法律規定，應先探求該項法律規定之規範目的（即立法理由），再判斷得否基於同一法律理由，依平等原則將是項法律規定類推及於未經法律規範事項。法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，倘立法者有意不為規定自有意不適用於類似情況者，則並非漏洞，不生補充之問題。
三、本院得心證之理由：㈠本件逕行拘提程序並不合法：
聲請人於112年6月9日17時58分許，在臺北市○○區○○○路00號3樓，經臺北市調處調查官持臺北地檢署檢察官核發之拘票逕行拘提，聲請人向本院聲請提審，本院於112年6月10日以112年度提字第44號裁定認臺北市調處調查官於執行拘提時，並未踐行刑事訴訟法第95條第1項之權利告知，違背同法第89條第1項之程序，拘提不合法，而認聲請人聲請提審為有理由並當庭釋放等情，業經本院職權調閱前揭提審卷宗查核無訛，堪認本件聲請人遭拘提之程序並不合法。
㈡本件搜索、扣押並不合法：
⒈按刑事訴訟法第130條之立法目的係在防止執法人員遭受武器
攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索（最高法院110年度台上字第5776號判決意旨參照）。
⒉聲請人於前揭時、地遭臺北市調處調查官執行拘提時，經臺
北市調處調查官依刑事訴訟法第130條為附帶搜索，並扣押聲請人所有、置放於隨身行李內之系爭扣押物等節，有臺北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、拘提搜索過程影片勘驗筆錄附於前揭提審卷宗內，堪認本件係依據刑事訴訟法第130條由司法警察（官）於執行拘提時，逕行搜索聲請人之隨身行李而扣得系爭扣押物。惟本件拘提程序並不合法，已詳述如前，依據前揭說明，臺北市調處調查官並未先合法拘提聲請人，自不得進而為附帶搜索。又依拘提搜索過程影片，臺北市調處調查官亦無持搜索票進行搜索或有符合刑事訴訟法第131條第2項、第131條之1規定之情事，堪認本件之搜索乃違法搜索。本件搜索既非合法，因而查得系爭扣押物並扣押部分，亦非適法。
㈢本件不得依刑事訴訟法第416條第1項之規定聲請撤銷：
刑事訴訟法第416條第1項第1款規定，針對由審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為之搜索、扣押處分，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。而依同法第128條之2第1項、第136條第1項之規定，搜索、扣押除得由法官、檢察官親自執行外，亦得由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，是搜索及扣押均得區分為由法官、檢察官所為，或由檢察事務官、司法警察官或司法警察所為。然刑事訴訟法第416條第1項第1款僅就由法官、檢察官所為之搜索、扣押為規範，而本件之搜索、扣押係由臺北市調處調查官即司法警察（官）所為，有臺北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑。是本件搜索、扣押既非由法官、檢察官所為，自無前揭規定之適用，聲請人依刑事訴訟法第416條第1項第1款規定聲請撤銷本件搜索、扣押，顯與前揭規定相違，應予駁回。㈣本件不得類推適用刑事訴訟法第416條第1項之規定聲請撤銷：
⒈聲請意旨雖援引刑事訴訟法學者於91年10月發表在月旦法學
雜誌第89期之文章「急迫性搜索之事後救濟－兼評刑事訴訟法第一三一條之修法」，本院亦職權查得111年12月發表在月旦法學教室第242期之文章「司法警察（官）之干預處分及救濟途徑－強制導尿」，前揭2篇文章均認刑事訴訟法第416條未將司法警察（官）所為之強制處分納入該條救濟範圍係立法疏漏，應得類推適用該條規定等語。然依17年7月28日制定公布之刑事訴訟法第427條第1項第1款及第428條規定，對於受命推事、受託推事、檢察官所為之扣押處分，得聲請法院撤銷或變更之；於24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第408條第1項第1款則規定，對於審判長、受命推事、受託推事或檢察官所為之扣押處分，得聲請所屬法院撤銷或變更之；嗣於56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第416條第1項第1款規定，對於審判長、受命推事、受託推事或檢察官所為之扣押處分，得聲請所屬法院撤銷或變更之；此後，刑事訴訟法第416條於90年1月12日、99年6月23日、103年1月29日、105年6月22日、108年6月19日、112年5月3日均有修正，除90年1月12日該次係將「推事」用語修正為法官外，歷次修正均未就本條為處分之主體修正。前揭2篇文章相隔約20年，期間本條亦有多次修正，均未將司法警察（官）所為之搜索、扣押處分納入規範，且亦查無相關修正草案，是此部分究竟係法律漏洞，抑或立法者有意不為規定而讓司法警察（官）所為之搜索、扣押處分不適用該條規定，尚非無疑。
⒉又刑事訴訟法第416條第1項於56年1月28日修正時僅就羈押、
具保、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分為規範，而經歷次修正後，逐漸將該條項適用之範圍擴大，然亦非所有強制處分均得依該條規定聲請撤銷，例如拘提及逮捕均未在該條項列舉之範圍內，拘提、逮捕係直接拘束人身自由，對被逮捕人之權益影響重大，前揭規定卻未將拘提、逮捕列入，可認立法者並無要讓所有強制處分均適用刑事訴訟法第416條之意。刑事訴訟法第78條第1項規定：拘提，由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間；而逮捕則依逮捕之原因不同，可執行逮捕之人亦不同，然實務上最常執行逮捕之人亦係司法警察（官），是刑事訴訟法第416條未將拘提、逮捕列入，立法者恐係有意將由司法警察（官）所為之處分排除在該條規定範圍內，益徵此部分並非法律漏洞。
⒊再者，刑事訴訟法第416條第2項規定：前項之搜索、扣押經
撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。是搜索、扣押依該條第1項撤銷之效果，僅係審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據，既曰「得」，法院即有自由裁量權，並非一概無許為適格證據，法院仍應參照同法第158條之4規定意旨，於人權保障及公共利益之均衡維護決之，是縱本件之搜索、扣押經本院撤銷，如聲請人經檢察官提起公訴，系爭扣押物於審判時亦非當然無證據能力。若本件搜索、扣押不得類推適用刑事訴訟法第416條規定撤銷，聲請人於審判時亦得主張系爭扣押物係違法搜索、扣押而取得，由法院依同法第158條之4規定意旨決定系爭扣押物之證據能力。是無論本件搜索、扣押能否類推適用刑事訴訟法第416條第1項第1款規定撤銷，系爭扣押物之證據能力均係由審理時之法院參酌同法第158條之4規定意旨決定，對聲請人之訴訟上權利並無影響，難認確有類推適用之必要性。
⒋末者，系爭扣押物遭扣押固然侵害聲請人之所有權，然本件
搜索、扣押既有程序上之瑕疵而非適法，聲請人本得向臺北地檢署檢察官申請將系爭扣押物發還，倘臺北地檢署檢察官為不予發還扣押物之處分，則此部分屬檢察官對於扣押物發還所為之處分，聲請人仍得依刑事訴訟法第416條第1項第1款向法院聲請撤銷，已有顧及對聲請人財產權之保障，亦無類推適用之必要性。
5.綜上所述，依刑事訴訟法第416條第1項之立法沿革及規範內容觀之，尚難認該條未將司法警察（官）所為之搜索、扣押處分納入規範係立法漏洞，且縱不予以類推適用，對於聲請人於訴訟上之權利或財產權亦無不利之影響，而無類推適用之必要性。是本件應不得類推適用刑事訴訟法第416條第1項第1款之規定聲請撤銷，聲請人主張應類推適用前揭規定等語，尚屬無據，應予駁回。
四、從而，本件聲請人之聲請為無理由，應予駁回。依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國112年7月3日
刑事第十五庭法官宋雲淳上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官曹尚卿中華民國112年7月3日