裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2674號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2674號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣台北看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第386號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4621號、第5055號），及併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2377號、第2687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案安非他命拾柒包（合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）、沾有毒品安非他命之吸食器壹個均沒收銷燬之，扣案之電子秤壹台、分杓壹支、分裝袋壹大包、玻璃球吸食器貳個、塑膠袋壹個均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○於本判決第二項所處之刑與駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案安非他命拾柒包（合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）、沾有毒品安非他命之吸食器壹個均沒收銷燬之，扣案之電子秤壹台、分杓壹支、分裝袋壹大包、玻璃球吸食器貳個、塑膠袋壹個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度毒聲字第261號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於90年8月間釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年8月10日，以90年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定。甲○○另因竊盜及贓物案件，經臺灣雲林地方法院以89年易字第954號分別判處有期徒刑2年及有期徒刑7月確定，經定應執行刑為有期徒刑2年4月，甫於91年5月27日縮短刑期假釋出監，並於92年4月27日保護管束期滿執行完畢（起訴書誤載為於91年5月27日執行完畢）。詎甲○○仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意：㈠自93年10月4日起至同年11月2日止，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號2樓住處內，將海洛因摻入香煙內施用，約每1、2週施用1次。㈡自93年10月4日起至94年4月23日，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號2樓住處內，將安非他命置於吸食器內燃燒煙霧後施用，約每1、2週施用1次。
二、嗣為警先後於：㈠93年10月5日21時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○號前查獲，並扣得其所有之供施用安非他命所用之電子秤壹台、分杓壹支、分裝袋壹大包及第二級毒品安非他命壹拾伍包（與後述93年11月3日查獲之第二級毒品安非他命貳包，合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）。㈡93年11月3日22時30分許，在同市○○路○○巷○○號4樓查獲，並在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命壹包及在其房間內扣得其所有供施用第二級毒品安非他命壹包（此安非他命貳包與上開查扣之安非他命拾伍包，合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）及沾有安非他命之吸食器1個（非屬於專供施用安非他命之用，安非他命無法析取分離及秤重）。㈢94年3月6日13時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○號前查獲。㈣94年4月23日
18時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號1樓查獲，並扣得其所有之玻璃球吸食器貳個、塑膠袋壹個。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局及板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年6月7日上訴書就原判決提起上訴，然上訴書所載係表明對原審判決提起上訴，並未特別敘明對原審判決何部分表示甘服未予上訴，自應視為係對原審判決全部不服而提起上訴，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又被告甲○○先後於93年10月5日21時30分許及93年11月3日22時30分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，確均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，另在94年3月6日13時許及94年4月23日18時30分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，亦均呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2004/A0272號、CH/2004/B0254號、CH/2005/30270號、CH/2005/50481號濫用藥物尿液檢驗報告4紙在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4621號第41頁、第5055號卷第47頁、94年度毒偵字第2377號第69頁、第2687號卷第8頁），且扣案粉末拾柒包，經鑑定結果係毒品安非他命（合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）及93年11月3日22時30分許為警查扣之吸食器1個經鑑定沾有安非他命成分（安非他命無法析取分離及秤重）等節，亦分別有內政部警政署刑事警察局94年3月30日刑鑑字第0940037406號鑑定書、94年4月18日刑鑑字第0940037410號鑑定書在卷可稽（原審卷第26、26之1頁），復有93年10月5日21時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○號前查獲其所有之供施用安非他命所用之電子秤壹台、分杓壹支、分裝袋壹大包及94年4月23日18時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號1樓查獲，並扣得其所有之玻璃球吸食器貳個、塑膠袋壹個在卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，於90年8月間，經執行觀察、勒戒完畢，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官90年度毒偵緝字第98號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，各顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定各論以1罪，並加重其刑，公訴人僅就被告於93年10月5日、11月3日為警查獲時之2次施用毒品海洛因及安非他命犯行予以起訴，惟被告於本院及原審審理時自承係在上開期間內以每1、2週1次頻率施用海洛因及安非他命，此部分施用毒品犯行，既與起訴經認定有罪部分之施用毒品犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，爰併予審理。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。末查，被告有如事實欄所載之前科，甫於92年4月27日執行有期徒刑完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢
5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條之規定各遞加重其刑。
四、原審就被告甲○○關於施用第二級毒品安非他命部分論罪科刑固非無見，惟原審就併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署
94年度毒偵字第2377號、第2687號）部分，即自93年10月4日起至94年4月23日之施用安非他命犯行，未及併予審理，自有未洽，檢察官執此提起本件上訴，應認為有理由，自應由本院將原判決施用安非他命部分予以撤銷改判。爰審酌被告業受不起訴處分之寬典，竟仍不知警惕，另行起意施用安非他命長達半年餘，情節非輕，惟施用毒品戕害己身，對社會所生危害非重，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就施用安非他命犯行部分，量處有期徒刑捌月。
五、原審就被告甲○○所犯施用第一級毒品海洛因部分，以其罪證明確，本同上見解，適用刑法第56條、第47條、毒品危害防制條例第10條第1項，併審酌被告業受不起訴處分之寬典，竟仍不知警惕，施用海洛因情節非輕，及施用毒品戕害己身併對社會所生危害非重，與被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑捌月，其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，至於被告甲○○於本院審理中另供稱自93年11月3日以後至94年4月23日止，在上址仍有施用第一級毒品海洛因行為，然除被告於本院審理之自白外，其在94年3月6日13時許及94年4月23日18時30分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，並無呈海洛因之陽性反應，此有上開臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2005/30270號、CH/2005/50481號濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2377號第69頁、第2687號卷第8頁），此外本院並無其他證據佐證被告確有此部分施用第一級毒品之犯行，自難予以論罪，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，並未詳敘理由，即非有理由，應予駁回。
六、被告甲○○就施用第二級毒品安非他命部分量處有期徒刑捌月，並與其所犯施用第一級毒品之上訴駁回部分，酌定應執行刑為有期徒刑壹年貳月。
七、扣案毒品安非他命拾柒包（合計驗前總毛重拾肆點伍捌公克，包裝塑膠袋總重參點玖壹公克，取樣零點零伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重拾點陸貳公克）為第二級毒品，另吸食器1個經鑑定沾有安非他命成分且其上之安非他命無法析取分離及秤重，該吸食器製造未專供施用第一級毒品之器具，均不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。其餘扣案之電子秤壹台、分杓壹支、分裝袋壹大包、玻璃球吸食器貳個、塑膠袋壹個，均為被告甲○○所有供施用安非他命所用之物，業據被告甲○○於警詢及本院供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第47條、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官陳建邦中華民國94年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第1、2級毒品及專供製造或施用第1、2級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。