裁判字號：最高法院94年台上字第7144號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七一四四號
上訴人甲○○選任辯護人 陳為祥 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年四月十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一０二五號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年六月間起承租宜蘭市○○路○號房屋，嗣於八十八年二月間起在該處私設娼館。意圖使女子張○雲、楊○○與他人為猥褻及姦淫之性交易行為，由其招攬男客，依序自八十八年二月間（應扣除自八十八年四月十三日至同年五月十日張○雲至羅東博愛醫院住院期間）、八十八年七月十六日起，先後容留、媒介成年女子張○雲及甫滿十九歲之楊○○，與不特定之男客為猥褻及姦淫之性交易行為，並提供保險套供渠等性交易使用，每次性交易代價新台幣（下同）三千元，由上訴人從中抽取二千元營利，並以之為常業，恃此營生。嗣於八十八年八月二十一日上午六時許，在上址為警查獲已完成性交易之男客楊○凱與楊○○等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決理由說明，係依憑證人楊○凱之警詢供述，作為判決之基礎（見原判決第三頁第三行至第六行）。惟楊○凱於警局係供稱：「今日是第一次前往，是一位叫『 阿忠 』的朋友載我去的」、「今日有交易完成， 錢連 同我朋友阿忠的性交易共五千八百五十元，我交予私娼寮主持人」（見偵查卷第八頁背面）。此與原判決事實認定：「每次性交易代價三千元」，明顯歧異，有事實、理由矛盾之違法。（二）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決係依憑證人楊○凱、楊○○、張○雲於警詢之供述，作為判決上訴人有罪之證據。惟楊○凱於警詢供稱：「今日是第一次前往，是一位叫『阿忠』的朋友載我去的」、「今日有交易完成，錢連同我朋友阿忠的性交易共五千八百五十元，我交予私娼寮主持人，保險套是她們提供」（見偵查卷第八頁背面），與楊○○在警局所供：「我認識
二、三個月（指與楊○凱）」（見同上卷第十頁背面），已有不同；而原判決採納作為判決基礎之楊○○警局供述：「我於八十八年七月十六日十八時許開始從事應召女郎」（見同上卷頁），如若無誤，則其於八十八年八月二十一日與楊凱○為性交之前，即與楊凱○認識；此是否足以印證證人楊○凱於偵審中一再證稱：「伊與楊○○係男女朋友，曾發生性關係多次」等語，及證人楊○峰在偵查中證稱：「楊○凱是高中時認識，楊○○是在○○○○○唱歌認識，前三、四個月，我先認識她，第二次也是在○○○○○，他二人均在場，是那時才認識的，後來我常看到他二人在一起，看來是男女朋友關係」（見同上卷第四五頁背面），確與事實相符，仍待調查釐清。又證人張○雲於警詢供稱：「（問：妳性交易時有無使用保險套﹖何人提供﹖）有使用保險套，是老闆娘提供」、「（問：妳本日是否接客﹖）沒有，我月經來了，不能接客」（見同上卷第十四頁），亦與楊○凱前開警局供述，明顯不符。又楊○凱、張○雲既均供稱：性交使用之保險套係上訴人提供，楊○凱復證稱：「錢連同我朋友阿忠的性交易共五千八百五十元，我交予私娼寮主持人」、「警方到時，我正好性交易完成在出門」（見同上卷第八頁背面、第九頁）。則警方於現場何以未搜獲任何保險套及上訴人容留楊○凱、楊○○為性交之對價扣案﹖從而證人楊○凱、楊○○、張○雲之警詢供述，是否無瑕疵可指而得作為判決上訴人有罪之基礎，非無研求之餘地。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其所稱「性交」，依刑法第十條第五項規定，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為而言；至所謂「猥褻」則係指除性交以外，其他足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言；若行為人意在使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介以營利，且使該男女與不特定人為性交，則性交前縱令有達於猥褻程度之色情行為，亦不再論以意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪名。原判決採納作為判決基礎之證人楊○凱、楊○○、張○雲警局供述，乃分別證稱：「不用算時間，以交易一次為完成，沒有洗，自己擦性器官」（楊○凱部分，見偵查卷第九頁）、「他當時正與我進行性交易」（楊○○部分，見同上卷第十頁背面）、「（問：妳性交易時有無使用保險套﹖何人提供﹖）有使用保險套，是老闆娘提供」（張○雲部分，見同上卷第十四頁）。則渠等證述與不特定男客為性交易之方式，似僅有性交一種，並無猥褻行為，原判決事實認定：「上訴人先後容留、媒介張○雲及楊○○，與不特定之男客為猥褻及姦淫之性交易行為」，顯與其援引作為判決基礎之上引筆錄內容不符，此部分採證法則之運用，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十九日
Ａ