裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決八十八年度訴字第一二三六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告酉○○選任辯護人申○○
宙○○被告亥○○選任辯護人甲○○被告宇○○
丙○○原名何乙○○卯○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三三六四、六五二八、九一九九號）及移送併辦（九十年度偵字第一一六九二號），本院判決如左：
主文酉○○共同連續違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
宇○○共同連續違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
亥○○、丙○○、乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
卯○○無罪。
事實
一、酉○○係位於桃園縣桃園市○○路○○○號十八樓三星開發股份有限公司（簡稱三星公司）實際負責人基於概括犯意聯絡，或利用不知情之三星公司員工，或夥同東大實業有限公司（簡稱東大公司）之實際負責人宇○○、或夥同上興國際有限公司（簡稱上興公司）之負責人實際丙○○（原名 何依婷 ）、或夥同國鼎國際工程有限公司（簡稱國鼎公司）之實際負責人亥○○、或夥同大陸國際工程有限公司（簡稱大陸國際公司）之實際負責人乙○○、或夥同凱進實業有限公司（下稱凱進公司、起訴書誤載為凱進食業有限公司）之業務負責人寅○○（詳後述，以上五家公司均為三星公司轉投資之公司），均明知各該公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，且該公司營業項目並無股票買賣業務，竟自民國（下同）八十七年七月間起至同年九月間，分別以三星公司、東大公司、上興公司、國鼎公司、大陸公司名義，向泰威科技股份有限公司（下稱泰威科技公司）負責人 馬卡來 購買當時該公司公開發行，未聲請上市股票，同時在台北市向不詳真實姓名盤商購買當時均公開發行，未聲請上市之華開租賃租賃股份有限公司（下稱華開租賃公司）、正利航業股份有限公司（下稱正利航業公司）之股票後，酉○○等人並在報刊上刊登徵求職員廣告，再分別由亥○○、宇○○、丙○○
、乙○○、寅○○對於前來應徵者表示如欲成為各該公司職員，必須購買上開當時未上市股票泰威科技公司、華開租賃公司、正利航業公司股票，始能成為正式員工，而酉○○等人同時並對外銷售上開未上市股票，使前來應徵之癸○○、戌○○、地○○、壬○○、未○○、丑○○、天○○等人為應徵各該公司正式職員，而分別購買如附表編號一、二、三、五、六、七、二十、二一所示之股票（銷售之行為人、股票名稱、金額、數量、時間如各該附表編號所示），同時酉○○等人對外銷售上開公司當時未上市之如附表編號四、八至十九及二十至二十五之股票予 湯秋桂 等人（銷售之行為人、股票名稱、金額、數量、時間如各該附表編號所示）。
二、案經地○○、戌○○、壬○○、未○○等人等人訴由法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及癸○○、丑○○、天○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○固坦認登報徵才及要求新進職員認購當時上市股票泰威科技公司、華開租賃公司、正利航業公司股票之事實，惟矢口否認涉有有何違反證券交易法犯行，被告酉○○辯稱：未上市、上櫃股票本得加以自由買賣，且不限於在證券交易集中市場為之，其所銷售之股票當時既屬未上市、上櫃公司之股票，即非證券交易法規範之對象云云；被告亥○○辯稱：證券交易法所規範非證券商不得經營證券業務，其所處罰對象均為公司之負責人，其並非公司負責人，自無證券交易法之適用云云；被宇○○、丙○○、乙○○均辯稱：渠等人均係依照總公司負責人酉○○之規定為之，其並無違反證券交易法之犯行云云。惟查：
（一）被告酉○○係三星公司實際負責人、被告亥○○係國鼎公司實際負責人、被告宇○○係東大公司實際負責人、丙○○係上興公司實際負責人、乙○○係大陸國際公司實際負責人，業據被告酉○○於調查站調查時供稱：「．．．，於民國八十五年十月間在桃園市自行成立三星開發股份有限公司，地址：桃園市○○路○○○號十八樓，由我本人擔任負責人迄今。」、於偵查中供稱：「（是否三星集團負責人？）對，但在一個月之前已停業」、於本院訊問時供稱：「（三星開發股份有限公司負責人是何人？）是我。八十五年十月十四日成立時我是負責人，後來因為經營困難，改組，負責人改成 黃淑娟 。在本案案發之後才改組的，詳細時間我記不起來，．．．。」（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第三三六四號卷第三頁反面、第一四０頁反面、本院九十一年三月二十七日筆錄）。被告亥○○於調查時供稱：「．．．，國鼎公司業務目前由我負責全權處理」、於偵查中供稱：「（你是國鼎國際工程公司負責人？）是的」（見同上偵卷第十二頁反面、第一四二頁）；被告丙○○於調查站調查時供稱：「．．．，擔任職務為（上興公司）副總經理，負責該公司之督導、綜理業務」、於偵查中供稱：「（你是上興公司負責人？）對」（見同上偵卷第十九頁反面、第一四二頁）；被告乙○○於調查站調查時供稱：「．．．，於八十六年九月十五日三星開發股份有限公司成立新竹分公司（大陸國際工程有限公司）派我負責，以副總經理名義經營公司業務迄今。」、於偵查中供稱：「（你是大陸國際工程公司負責人？）是。」（見同上偵卷第二十四頁反面、第一四二頁）；被告宇○○於調查站調查時供稱：「．．．，於八十五年間進入三星開發股份有限公司任職，八十七年四月備調至三星公司之分之機構東大實業股份有限公司擔任副總經理迄今。」、「東大公司（登記）負責人為繆永玲，職稱為副總經理，人在大陸，平時較少至公司，我為公司另一副總經理，．．．．」、本院調查訊問時供稱：「．．．，我在東大（公司）職位是副總，查獲當時我是值星副總，所有決策皆是按酉○○之決策進行，．．．」（見同上偵卷第八頁反面、本院八十八年十月二十九日筆錄），足見被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○均係上述各該公司實際負責人，可堪認定。而被告酉○○等人在報刊上刊登徵才廣告，亦有剪報三份在卷足按（見台灣台北地方法院檢察署八十七年偵字第二三０九九號卷第四頁）。
（二）又被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○於各該公司，應徵內勤職員時，向被害人癸○○、戌○○、地○○、壬○○、未○○、丑○○、天○○等人表示成為各該公司正式職員，需購買當時公開發行未上市泰威科技公司、正利航業公司、華開租賃公司股票，而被害人地○○等人因而購買上述當時公開發行未上市公司股票等情，業據被害人即前往應徵之被害人癸○○、戌○○、地○○、壬○○、未○○、丑○○、天○○等人指訴綦詳，核與證人三星公司員工 褚俊昇 、 陳美惠 、 俞慧玲 、證人即國鼎公司員工 劉錦華 、證人即上興公司員工 涂美芳 、證人即大陸國際工程公司員工簡良茂、 吳敏慧 、證人即東大公司員工 陳雅雯 於調查站調查時證述之情節相符（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第三三六號卷第二十九頁至第五十七頁）。而上述被害人地○○等人為應徵成為各該公司正式職員，分別購買如附表編號一、二、三、五、六、七、二十、二一所示之股票（銷售之行為人、股票名稱、金額、數量、時間如各該附表編號所示），及被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○亦對外銷售上開公開發行未上市公司股票等情，亦有訂金收據三紙、收款單四紙（台灣台北地方法院檢察署八十七年偵字第二三０九九卷第一一九頁至第一二二頁）、凱進實業有限公司工作月保件人員明細津貼分配表七紙（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第六五二八號卷第十八頁至第二十四頁）、買賣契約書及客戶保證書各一紙（見台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第八０六七號第七、八頁）在卷可徵。
（三）又泰威科技公司資本總額五億五千萬元、華開租賃公司資本總額為三十億元（實收資本額為二十億元）、正利航業公司資本總額為二十二億元，有上開公司基本資料查詢表各乙紙及正利航業公司、華開租賃公司財務報表在卷足按，而按股份有限公司實收資本額達新台幣二億元以上者，其股票需公開發行，亦經經濟部於七十年二月一四日（七０）商０五三二五號函釋甚明（按該規定嗣為經濟部八十九年十一月二日以（八九）經商字00000000號函重新規定為五億元；再於九十年十二月五日以（九０）經商字第０九００二二五六０二０號廢止「公司法規定股份有限公司實收資本額達新台幣五億元以上者，其股票須公開發行」之規定），有各該經濟部函釋在卷足徵；且上開公司當時確係股票公開發行之公司等情，亦據證人泰威科技公司負責人馬卡來、證人即華開租賃公司經理辛○○、證人即正利航業負責人子○○證述在卷；又依被告酉○○等人行為時即修正前證券交易法第六條第一項、第二項（該條業經總統於八十九年七月十九日以八九華總（一）字第八九００一七八七二０號修正公佈）規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證、或表明其權利之證書，視為有價證券」，修正前同法第十五條（該條業經總統於八十九年七月十九日以八九華總（一）字第八九００一七八七二０號修正公佈）規定所稱之「證券業務」，係指：①有價證券之承銷商、②有價證券之自行買賣、③有價證券買賣之行紀或居間等三種，而依三星公司、東大公司、上興公司、大陸國際工程公司、國鼎公司、凱進實業公司其所登記營業項目並無「證券業務」，有各該公司之基本資料查詢表在卷足按，並據被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○坦認在卷。足見被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○以各該公司名義銷售股票，經營「證券業務」，已違反證券交易之規定甚明。至證人即介紹被告酉○○買買未上市股票之 楊仲萍 雖於偵查中證稱：八十七年七月間我介紹泰威公司負責人馬卡來和酉○○認識，因為巳○○有未上市股票要出售，所以就介紹酉○○去買等語，然此能證明被告酉○○係經由證人楊仲萍介紹購買泰威科技公司股票，並無法解免被告酉○○犯行之成立；證人己○○於本院證述：凱進實業公司登記負責人為陳美惠等情云云，然此亦無法作為有利於被告酉○○之認定。證人即調查站之人員 彭光強 、庚○○、黃○○雖於本院證稱，承辦本案經過，然此部分亦不足以作為認定被告等人犯行之積極證據。又被告酉○○又聲請傳喚證人玄○○、戊○○以證明其並未違反證券交易法云云，然查本案事證以臻明確，無再行傳喚證人玄○○、戊○○之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○所辯顯係飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告酉○○黃、 偉德 、宇○○、丙○○、乙○○之犯行，均洵堪認定。
二、查被告等人行為後，證券交易法已於八十九年七月十九日公佈修正，其法定罰金刑部分已由銀元十五萬元提高為新台幣一百八十萬元，以舊法有利於被告，自應適用舊法之規定。核被告酉○○、宇○○、丙○○、亥○○、乙○○等人所為，均係違反修正前證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，應依修正前第一百七十五條之規定論處。被告酉○○或與被告亥○○、或與被告宇○○、或與被告丙○○、或與被告乙○○，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告酉○○利用不知情三星公司員工犯如附表一編號一、二、三部分，為間接正犯。被告酉○○就如附表編號一至二十六之行為、被告宇○○就如附表編號四至九及編號十至十七之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應分別以一罪論，應依法加重其刑。至公訴人雖未就移送併辦部分（九十偵字第一一六九二號），被告酉○○銷售當時已公開發行未上市之泰威科技公司股票予被害人地○○之犯行提起公訴，惟此部分與前開附表編號六部分係同一事實，本院自得加以審理，併此敘明。爰分別審酌被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○等人犯罪動機、目的、手段、所生之危害、所犯情節之輕重及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等人所犯之罪係最重本刑為有期徒刑二年之罪，而刑法第四十一條規定已經立法院於九十年一月四月修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並於九十年一月十日經總統公布，於同年月十二日生效，是依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，本院仍依裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，就被告酉○○所處有期徒刑及罰金部分，諭知易科罰金及易服勞役之折算標準；就被告亥○○、宇○○、丙○○、乙○○所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告酉○○係三星公司負責人、被告宇○○為東大公司負責人、被告丙○○係上興公司之負責人、被告亥○○係國鼎公司之負責人、被告乙○○係大陸公司之負責人，三星公司於東大公司、上興公司、國鼎公司、大陸公司及凱進公司各占股權百分之四十，上開公司係屬關係企業，詎酉○○等人明知各該公司登記之營業項目並無辦理股票買賣業務，竟共同意圖為自己或第三人不法之所有，並以之為常業，竟以徵求職員之名自八十七年五月間起在報紙等媒體上刊登徵求才之廣告，對於前來應徵者表示如要成為各該公司職員，必須購買各該公司銷售之泰威科技公司、正利航業公司、華開租賃公司及三星公司等未上市上櫃股票約八張，金額約新台幣（下同）三十至四十餘萬元不等，而經錄用之職員其負責之業務亦係向媒體廣告求才，再向應徵者銷售前開公司股票以獲取佣金，並以職務愈高抽取獎金愈多之所謂「薪資管理辦法」及類似老鼠會之方式來騙取職員努力拉其他人進公司以銷售前開股票，使地○○、 許淑琴 、 張麗珠 、 簡碧蓮 、戌○○、午○○、未○○、壬○○、丁○○、 趙興邦 、 吳蕙婷 、辰○○、 曾淑嬌 、 王富容 、 謝清芳 、 韓露濟 、 鄭富美 、癸○○、丑○○及天○○等人陷於錯誤而交付數十萬元不等用以購買上開股票，迄八十八年一月十八日止，被告等人以此方式已銷售泰威科技（股）公司股票一千五百張、三星公司股票三百張、正利航業公司股票一百張、華開租賃公司股票三百張及祐益生技股份公司股票（下稱祐益公司）二十張，總計得款約九千四百七十萬元。嗣因地○○等人發現根本沒有每月三萬七千元之底薪，且必須再拉其他人進公司才有酬勞等情始知受騙。因認被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○之行為，亦涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○銷售三星公司股票三百張及祐益（股）公司股票二十張，亦涉犯證券交易法第一七五條之罪嫌。
二、公訴人認被告涉有詐欺取財之犯行，無非以前揭事實業據告訴人地○○等人指證歷歷，且參以八十八年一月十一日中時晚報刊登之「未上市行情表」可知泰威科技股份有限公司之股價每股僅四、五元，被告竟以每股四十三元之高價賣給告訴人等；再被告告知告訴人等有關公司營業之項目及職員薪水等事項，皆與事實有所不符，顯然有不法所有之意圖，為其主要之論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖使自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號亦著有判例。
四、經查：
（一）三星公司之資本額七千萬元、祐益公司之資本額一億元（實收資本額八千萬元），有上開公司基本資料查詢表在卷足按，而被告酉○○等人行為時，股份有限公司實收資本額需達二億元，其公司股票始應公開發行，已如前述，而修正前證券交易法第六條第一項、第二項規範之對象，係公開發行股票，而被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○等人當時所銷售之未公開發行之三星公司股票三百張、祐益公司股票二十張，並非修正前證券交易第六條第一項、第二項規範之有價證券，則被告酉○○等人銷售上述未公開發行股票，即與修正前證券交易法第十五條、第四十四條第一項之構成要件有間，自難遽論以同法第一百七十五條之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○等人此部分有何違反證券交易法之犯行。本應對被告等人為無罪之諭知，惟此部份與前開經論罪科刑部分，有實質上裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）告訴人地○○、許淑琴、張麗珠、簡碧蓮、戌○○、午○○、未○○、壬○○、丁○○、趙興邦、辰○○、曾淑嬌、王富容聯名所具之告訴狀（未載日期，見台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三三六四號卷第九十一頁），及告訴人地○○、丁○○、辰○○於九十年三月二十三日聯名具狀之告訴狀（見台灣桃園地方法院檢察署九十年他字第六七三號卷第一項）所指訴之情形，為渠等人在東大公司應徵時，經被告宇○○要求購買當時公開發行未上市之泰威科技股票，並告知底薪為每月三萬七千元，然事後並無底薪，完全係以銷售未上市股票為其薪資計算標準，與當初伊應徵時所說之條件不同等情；惟查：告訴人地○○前往東大公司應徵時，被告酉○○、宇○○所實際負責之公司均對前來應徵之人員告訴人地○○等人施以職前訓練後，通知告訴人地○○等人前來上班，已告知告訴人地○○等人要成為正式職員必須銷售泰威公司股票等情，業據告訴人地○○、壬○○、午○○、未○○、戌○○等人於調查站調查時及於告訴狀陳述在卷，而其餘告訴人則於告訴狀 陳明 在卷；則告訴人於職前受訓後上班時，既經告知上情，則難謂被告酉○○、宇○○有對其施用詐術，而使渠等人於錯誤。又股票價格變動因素，有因其產業前景、公司財務狀況、市場景氣、國際局勢變動、公司研發能力、產品推陳出新之速度，．．．等種種因素，不一而足，則顯見投資股票本有其風險性，故股價之變動乃事理之常，自難以泰威科技公司股價，跌落至三、四元，與告訴人等人購買之價格，已有相當之價差，即遽認被告酉○○、宇○○有不法所有之意圖，並施用詐術，使告訴人等人陷於錯誤而購買泰威科技公司股票。再查，被告酉○○、宇○○並未以強迫方式，要告訴人等人購買股票等情，業據告訴人地○○、壬○○、午○○、未○○、戌○○等人坦認在卷，則告訴人等人對於是否購買股票本有其自主決定之權限，衡情當無輕易陷於錯誤之理。復查，東大公司新進人員計算薪資方式，計有：⑴按月領取固定薪資，⑵按件計酬領取非固定薪資二種，而告訴人地○○所選擇計算薪資方式為按件計酬之方式，有告訴人所書立之聲明書乙紙在卷足徵（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三三六四號卷第一六五頁），則告訴人地○○既選擇按件計酬方式請領薪資，自不得再要求固定薪資，則自難以認被告酉○○、宇○○有施用詐術。
（三）又告訴人癸○○雖於八十七年十一月三日告訴狀指訴，被告酉○○向其佯稱：投資泰威科技股票，可以成為三星公司員工即獲取豐厚利潤，誘使其陷於錯誤，而以每股三十八元價格，購買泰威公司股票，然事後查詢該公司股價僅每股值十餘元云云，然查股價本有其變動性，已如前述，自難以事後所購股價下跌，遽認被告酉○○有施用詐術；再者告訴人癸○○於偵查中亦供稱：「八十七年七月下旬我擔任儲備幹部，後來有去受訓一個禮拜左右，上課當時內容包括泰威公司股票計價方式及他們前景，並說明只要購買十五張，就可以到管理部門工作，不必代銷股票，所以就買了十九張，．．．．」（見台灣台北地方法院檢察署八時七年度偵字第二三０九九號卷第一五九頁反面），則告訴人癸○○既於參加職前訓練即已知悉工作內容，則被告酉○○自無施用詐術，使其陷於錯誤甚明。
（四）告訴人天○○於八十八年三月二十九日所提出告訴狀指稱，其係向凱進公司應徵後，向客戶 周陳翠蓮 、 胡周美麗 推銷泰威科技公司股票達到公司規定業績，然該公司之總管理機構負責人即被告酉○○、凱進公司之襄理寅○○（按係寅○○冒名卯○○，詳後述）卻未支付其業績獎金，因認被告有詐欺犯行云云，且告訴人天○○復於偵查中指訴，其到凱進公司應徵課長，後來去推銷泰威公司股票，薪資、獎金大約有十萬元，後來其有介紹朋友丑○○來應徵云云，則依告訴人丑○○之指訴，被告酉○○及寅○○顯係未依約支付薪資、獎金，其並未施用詐術甚明，此與刑法詐欺罪之構成要件有間，自難遽論以詐欺罪責，此部分為民事糾葛，自當由告訴人丑○○，循民事途徑求償。又告訴人丑○○雖指訴，其本身有叫家人、親戚購買泰威科技公司股票，然此係告訴人丑○○信任其友人即天○○之推介，始介紹其家人、親戚購買泰威科技公司股票，被告酉○○並未施用詐術甚明，則其行為與刑法詐欺罪構成要件有間，故自難論以詐欺罪責。
（五）又公訴人雖又指訴被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○除銷售如附表所示之股票外，尚有施用詐術銷售泰威科技股票達一千五百張、正利航業公司股票股票達一百張、華開租認公司股票達三百張，並賴此維生，因認被告等認人涉犯刑法常業詐欺罪嫌，然公訴人並未提出被告等人此部分，究係如何施用詐術銷售上開股票？銷售予何人？銷售時間、地點？等事證，以供本院查證其真實性。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有詐欺之犯行。此部分本應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、免訴部分：
一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。而所稱之「刑罰」，係指犯罪後，關於實體法上之刑罰條文，已經廢止，或該處罰條文，經修改後，其犯罪構成要件，已有變更，於起訴時認屬犯罪行為，審判時則不以之為犯罪行為者而言（最高法院八十二年度台上字第二五六六號判決意旨參照）。
二、查本件公訴意旨另略以：被告酉○○、亥○○、宇○○、丙○○、乙○○均明知各該公司之登記營業項目，並未包括經營「證券業務」業務，竟基於經營登記範圍以外業務之故意，連續於上開時地銷售股票，因認被告等人此部分行為，涉犯公司法第十五條第一項、第三項之罪嫌。惟查原公司法第十五條規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。」「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役、或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」，而該條文業經修正為：「公司資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。」、「公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；公司如受
有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，並於九十年十一月十二日公布施行，於同年月十四日生效，是修正後之公司法第十五條業已刪除第三項之刑罰規定。
則被告等人行為後，前開法律修正廢止其刑罰，依照首開說明，此部分原應為諭知免訴之判決，惟公訴人認為此部份犯行與前開經論罪科刑部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
貳、被告卯○○部分：
一、公訴意旨略以：被告卯○○係凱進實業公司實際襄理，而該公司係三星公司轉投資之公司，其與三星公司實際負責人即被告酉○○共同意圖為自己不法之所有，並以之為常業，在報刊刊登廣告徵求內勤職員，再向應徵者施用詐術，銷售上開股票等情，因認被告卯○○涉犯刑法第三百四十六條常業詐欺罪嫌、證券交易法第一百七十五條罪嫌、公司法第十五條第三項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。
三、公訴人認被告卯○○涉犯右揭罪嫌，無非係以被告卯○○坦認登報徵才，並據告訴人丑○○指訴在卷，為其論據。訊據被告卯○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：其並未至凱進實業公司任職，係其哥哥寅○○冒用其名義等語。
四、經查：（一）被告卯○○於偵查中即供稱：「（有否任職於凱進實業公司？）不是，是我哥哥寅○○」等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第六五二八號卷第三十一頁反面），核與告訴人天○○於八十八年三月六日之告訴狀指訴之情節相符（見台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第八０六七號卷第一頁），且本院於庭訊時當庭諭知被告酉○○指認當初至凱進實業公司上班之卯○○，是否為庭上之人，其供稱：「（當初去三星機構去上班的是否為庭上的卯○○？）不是，我沒有看過他。」、「寅○○當時是用卯○○名義在公司上班，也是用卯○○名義領薪水，當初他是用偽造的身分證。」等語在卷（見本院九十年三月二十七日筆錄），足見被告卯○○上開所辯堪信為真實。（二）又寅○○自於調查站調時以迄於偵查中均未出庭應訊，有卷附之調查站調查筆錄及偵查筆錄可稽，則自難認公訴人起訴之人即為寅○○。（三）此外，復查無其他積極證據足資證明被告 弘明 有何公訴人提起公訴之右揭犯行，則不能證明被告卯○○犯行，揆諸前開說明，自應諭知被告卯○○為無罪之判決。
據上論結，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條第一項前段、第二條第一項前段、但書、第二十八條、第五十六條、修正後刑法第四十一條第一項前段、第四十二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法官邱滋杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官周巧屏中華民國年月日附表：
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證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項