裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上更(一)字第180號刑事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第180號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳秋麗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1223號、98年度訴字第30號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28763、33354、33355號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國86年間，因竊盜、殺人案件，經法院分別判處有期徒刑2年6月及14年，應執行有期徒刑16年確定，甫於96年2月14日假釋出獄，詎假釋中仍不知悔改，明知海洛因、安非他命均係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得販賣。於96年9月23日23時39分許，在不詳地點，經姓名年籍不詳之綽號「 小白 」之成年女子（下稱「小白」）使用0000000000門號與無犯意聯絡之乙○○所有並持用之0000000000門號聯絡，經乙○○接聽後轉由甲○○接聽，甲○○於與「小白」談話過程中，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，與「小白」約定，由甲○○以新台幣（下同）3000元販賣不詳數量之第二級毒品安非他命，及以3000元販賣約0.5公克之第一級毒海洛因予「小白」，並由「小白」即刻前往甲○○所在之高雄某處所內洽談交易細節。惟事後因故致未交付毒品及支付價金。嗣經警對乙○○之上開手機門號執行通訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：按【有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值】，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查本案所引0000000000號行動電話之監聽譯文，係經臺灣高雄地方法院檢察署依法核發通訊監察書，並依監察所得所製作，有通訊監察書及通訊監察譯文表附卷可憑（見警2卷第42-43、66-69頁），又監聽譯文之內容與監聽錄音相同，復經原審勘驗在卷（見原審卷第207-209頁），本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，該通訊監察之譯文，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因及安非他命予「小白」之犯行，辯稱：我不認識「小白」，亦非販毒予「小白」之人，上開「小白」之通訊監察內容販毒者之聲音，不是我的聲音云云。經查：
㈠被告於上開時地販賣海洛因、安非他命予「小白」之事實，
有「小白」於96年9月23日23時39分許以0000000000門號與被告使用乙○○之0000000000門號聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（全部通話內容詳如附表所示）。又依原審當庭勘驗上開通訊監察內容所示（見原審卷2第207-209頁），在證人乙○○與「小白」對話稱「硬的半錢多少喔？等一下，我問 國華 。」後，轉向在旁之「國華」稱：「小白問說『ㄉ』（係音譯，同譯為「桌」台語之音」）半錢多少？」【在旁有男子聲（原審筆錄以C表示）答稱：4千】，在「小白」向乙○○說不要了之後，C即接過電話與「小白」交談，提及「貓」跟「ㄉ」，「小白」並表示有6000元可用，C與「小白」先就「ㄉ」之數量討價還價，最後C即答應「3000就3000」，再就剩下之3000元可買多少「貓」討論，最後以「0.
5公克」達成合意。又上開通話內容中所謂「貓」、「ㄉ」，係分別代表「海洛因」「安非他命」，亦為被告於警詢、偵查及原審中所自承（見警1卷第5頁、偵查卷第48頁、原審卷2第144頁）。是依上開通訊監察內容足認被告與「小白」確已就被告以3000元之價格販賣數量不詳之安非他命、以3000元販賣0.5公克之海洛因予「小白」，雙方達成合意，且於合意後「小白」於電話中即表示要立刻過去找被告為上開毒品交易，應堪認定。本件因被告否認犯行，尚無證據證明被告確已交付海洛因、安非他命予「小白」，然被告已著手販賣海洛因及安非他命予「小白」，僅是無證據足資證明已達交付既遂階段，至為明確。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟於原審合議庭當勘驗上開電話錄
音內容時，被告坦承上開通話內容中Ａ的聲音係乙○○，電話中Ｃ即「國華」之人的聲音，被告則表示：因時間已久其不知道C部分是否為其聲音，嗣經原審合議庭於勘驗後當庭評議，均認C部分之聲音與被告的聲音極為相似，被告對此評議結果，並無意見，亦表示無庸作聲紋鑑定等語（見原審卷2第209頁）。本院合議庭復當庭再次勘驗上開通話內容，勘驗結果為：【錄音帶代號Ｃ「國華」的聲音、語調、語氣與被告甲○○的聲音、語調、語氣相似】，此有審判筆錄在卷可稽（見本院更㈠卷第150頁），本院復審酌：①被告於偵查中自承：【我知道乙○○有在賣海洛因及安非他命，我自96年7月份開始到現在（96年10月5日）共幫乙○○運送毒品8次。都是乙○○與對方談好價格、數量、交貨地點後，乙○○再把東西交給我，我只是單純幫他送毒品。我自己有在吸食安非他命】等情（見偵查卷第6-8、48頁），可見被告於本件案發當時即有施用安非他命之犯行，且多次幫乙○○運送毒品，上開通話內容中「國華」之人的言行，就被告與乙○○當時有關毒品事宜間，2人互動密切之情相互吻合。②證人乙○○於原審證稱：【96年9月25日0時14分29秒該通電話內容係我與被告在討論安非他命，被告打給我說他朋友那邊有安非他命要賣給我，問我要不要買，我跟被告講不要買】等語（見原審卷2第121頁），又被告於同年9月22日21時17分17秒復與乙○○討論物品買賣事宜，此有通訊監察譯文在卷可稽（見警2卷第49、51頁），而被告自承：「乙○○係我自小就認識的朋友，我們一起在海光新村長大，他是我學弟，我們很熟很要好」（見偵查卷第47頁）等情。上開證據均足認本件案發時（96年9月23日）被告
2人感情互動良好，甚至經常討論毒品買賣事宜。故上開通話內容中「國華」之人確為本案被告甲○○，至為灼燃。③【被告於96年9月22日上午3時許，販賣第三級毒品愷他命
2包予 蔡宗華 ，並收取1千200元價金；於96年9月中旬某日，受乙○○寄託將具殺傷力之制式子彈9顆、非制式子彈
7顆藏放在高雄縣○○鄉○○村○○路2之26號12樓住處，而未經許可寄藏具殺傷力之子彈】等犯行，經均本院前審判決有罪確定，此有本院98年度上訴字第500、509號刑事判決及最高法院98年台上字第6276號刑事判決在卷可稽。由上開確定判決內容可知，被告於本件案發前後確有販賣第三級毒品愷他命及受乙○○之託而寄藏子彈之犯行，而該部分犯行與本案96年9月23日電話通聯內容中，被告與乙○○係在一起，且論及販毒犯行之情節相符。是依上開證據綜合觀之，被告確有於96年9月23日上開通話中販賣海洛因及安非他命予「小白」之人，堪予認定。被告所辯其非電話中「國華」之人，與上開證據不符，自無可採。
㈢本院前審就上開通話中之Ｃ即「國華」之人是否確為被告聲
音囑託法務部調查局鑑定，經該局以聆聽分析法、聲紋圖譜特徵檢查法鑑定結果，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，均不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定，雖有該局聲紋鑑定報告書在卷可稽（見本院上訴審卷第61-6
4頁），惟被告上開犯行既經本院認定如前，上開鑑定報告，自難為有利於被告之認定。另證人乙○○於原審及本院雖均證稱：上開96年9月23日之監聽內容係伊與「小白」之通話，該通話中之「國華」是否為被告伊不知道，因為伊有很多朋友叫國華等語（見原審卷2第124頁、本院更㈠卷第14
6頁），惟於本院請證人乙○○進一步陳稱其所認識之其他「國華」之人之年籍資料或電話等聯絡方式時，其則陳稱：不知其他「國華」之人姓什麼，或如何聯絡。本院審酌上開通聯內容「國華」之人，既能接續乙○○於電話中與人談論毒品買賣事宜，其2人情宜，自屬非淺，其所證不知該「國華」之人姓什麼，亦不知如何聯絡，顯與常情有違。再者，被告與乙○○均自承2人係自幼一起長大的好友，其證詞亦有偏頗之虞，是證人乙○○上開證詞，自難為有利於被告之認定。
㈣按我國查緝毒品海洛因、安非他命之施用或販賣一向執法甚
嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因及安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因及安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告在與「小白」之通聯中一再就3000元能買到多少海洛因、安非他命之重量，錙銖必較，顯見被告具有營利之意圖甚明。
㈤另按【通聯紀錄乃真實記錄客觀存在之事實，對於犯罪事實
之證據證明力，自較人證證述內容為高。經提示通聯紀錄，上訴人並不爭執其內容，亦不否認對話中所謂「軟的」是指海洛因，「硬的」是指安非他命，「男的」是指安非他命，「女的」是指海洛因。再自上訴人與綽號「 小雅 」等三人間通話的內容觀之，上訴人與渠等談論有關販賣海洛因及安非他命情事，當有著手販賣之行為甚明，惟因無積極證據足證其嗣確有交付上開毒品，並獲得販賣所得之對價，依「罪證有疑利於被告」法理，僅能認定上訴人係販賣毒品海洛因及安非他命未遂】，最高法院97年度台上字第5967號判決參照。查被告與「小白」談論有關販賣海洛因及安非他命情事，已如前述，自應認被告已著手販賣之行為甚明，惟因無積極證據足證被告嗣後確已交付各該毒品，並獲得販賣所得之對價，依「罪證有疑利於被告」法理，僅能認定被告於此部分係販賣毒品海洛因及安非他命未遂。
㈥綜上所陳，被告前開所辯，為屬卸責之詞，不足採信。本件
事證明確。被告確有上揭販賣毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修
正公布，並於同年月22日起生效。被告行為時毒品危害防制條例第4條第1、2項分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」；被告行為後該條項分別修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以被告行為時即修正前之併科罰金刑規定對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。惟法律修正後係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
、第6項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告係於同一時間、地點欲販賣海洛因、安非他命予他人，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品未遂罪論處。被告所犯販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另查被告意圖牟利而販賣第一級毒品，對於社會之危害固屬非微，惟其販賣第一級毒品行為之數量非鉅且尚在未遂階段，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，縱依刑法第25條第2項減輕其刑，若處以該罪減輕後之最輕刑有期徒刑15年，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
㈢原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項、第6項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第59條規定，並審酌被告明知海洛因及安非他命均為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，及其交易之次數、金額，犯後態度，並考量被告犯罪之目的、動機等一切情狀，量處被告有期徒刑9年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
三、本案被告被訴販賣第二級毒品未遂部分業經判決無罪、被訴販賣第三級毒品及非法寄藏子彈部分，業經判決有罪，均已確定，不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年3月9日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月10日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬──────────────────────────────────┐│通話時間通│內容││話對象│（發話人：小白，0000000000；受話人：乙○○及甲○○，0000000000）│├─────┼──────────────────────────────────┤│96.9.23│B：喂，我這下很大，等一下，馬上過去。││23：39│A：什麼阿？││A：乙○○│B：我這裡下很大啦。││B：小白│A：你那裡下雨是嗎？我過去我過去。││C：甲○○│B：要帶磅秤來喔。│││A：你娘勒，為什麼我要帶磅秤過去？│││B：我磅秤放另外一邊， 大寮 阿。│││A：看你要拿多少，我秤一秤拿過去就好，為什麼我要帶磅秤四處跑？│││B：借我一下啦，我有需要啦。│││A：蛤？│││B：借我一下，我有需要啦。│││A：要拿多少阿？│││B：你幫我拿…硬的拿半錢。│││A：恩。│││B：半錢多少？硬的半錢多少？│││A：硬的半錢多少喔，等一下，我問國華。【Ａ：小白要問說「ㄉ」半錢多少│││？】【（旁邊另外一個男生，以下簡稱Ｃ）4仟阿】。4仟。│││B：我不要了。│││A：蛤B：我不要了。│││A：不要了是嗎，不然哪裡還有那個？現在外面不是都漲價了嗎？│││（以下Ｃ馬上接過同一通電話與Ｂ交談）C：喂。│││B：喂。│││C：怎樣啦，你又有什麼問題了啦？吼，你每次都這樣內。│││B：好，沒有問題沒有問題了，沒事了。│││C：蛤？│││B：（笑聲）沒事了沒事了。│││C：ㄟ…ㄟ…ㄟ…你為什麼問說「ㄉ」半錢多少阿？│││B：沒有阿，我這次不想欠阿。│││C：為什麼要去問這個阿，你不是知道嗎？你還問？│││B：我之前都跟 小毅 拿那一錢一錢的，我沒有在拿半錢的。那是因為小毅每天│││都跟我收，每天收帳收帳收很煩內。│││C：喔…喔…我知道你的意思。（笑聲）B：（笑聲）。│││C：很煩是嗎，那你自己要拿的是不是阿？│││B：我當然自己要拿的，我不可能一次整批給別人嘛。│││C：你不要拿拿，拿一拿我的又給別人內。│││B：我是…因為我還要拿「貓」。│││C：嘿…喔…你要半錢的「ㄉ」半錢的「貓」喔…B：我的錢不夠，對，恩。│││C：半錢的「ㄉ」半錢的「貓」…B：半錢的「ㄉ」，然後看多少，我要數…│││看一下阿。│││C：喔，那你…你…你…一次要拿多少勒？│││B：我看我這邊，你半錢的「ㄉ」多少？我就…這邊...│││C：你開嘛你開嘛你開嘛…你要開多少給我？│││B：….（聽不清楚）3張阿。│││C：誰阿？你跟誰拿3張？│││B：蛤？│││C：你跟「十三」拿喔。│││B： 仁傑 阿。沒有。│││C：仁傑？│││B：恩，大寮的。│││C：喔，大寮的喔。│││B：恩，有時候之前是一千五五的時候，我拿一…半錢…C：仁傑是不是阿？│││B：對。│││C：喔，仁傑喔。│││B：現在跑去台中（台東？）了阿。│││C：對阿，他的「ㄉ」也不正了啦。│││B：有喔，不正。│││C：哪會阿，他的「ㄉ」哪會正阿。│││B：挖…你..│││C：他的線路就比我們還遜勒。│││B：那時候我倒過來跟他拿…（聽不清楚）C：對阿，我就跟你講…路線就不│││一樣阿。但是他們那一條 遜阿 ，而且我去看我就有「ㄉ」過齁。│││B：他們大部分都可以接受阿。│││C：我就有「ㄉ」過，你自己要「ㄉ」的，你要那一種是不是？│││有阿，有3仟有那種的，你要不要？│││B：那我不要了，那不拿了。│││C：為什麼阿？│││B：不要，太貴了阿。│││C：這樣會貴，3仟會貴？│││B：那3仟又不是好的，我幹嘛拿那個不好的。│││C： 阿正 的內？│││B：不要不要不要。│││C：要不然你….│││B：我已經知道「阿正」（聽不清楚？）的貨是怎樣，我已經有答…他的貨就│││已經有在我手了阿。│││C：有嗎？│││B：有人拿給我了阿。他說他交代別人，叫別人…什麼好像不知道…不方便講│││啦。│││C：你現在身上的錢是剩下的要拿「貓」就對了啦？│││B：就是「貓」跟「ㄉ」嘛。│││C：阿你總共有多少嘛？│││B：六張阿，六張五阿。│││C：六張五。│││B：我留五百塊在身上。│││C：六張…六仟就對了啦。│││B：對阿，那算了阿。│││C：好啦，好啦。「ㄉ」跟「貓」。│││B：那你「貓」一定又弄一點點給我，不要。│││C：放你個屁，我「貓」會用一點點用一點點？！│││B：上次說要給我「貓」….│││C：這麼不大器。│││B：說一點…就大概…1顆而已，人家小毅都3顆。│││C：（笑聲）操你媽的B，你現在…什麼我給你1顆，他給你3顆。│││B：對阿，小毅都給我3顆阿，真的阿。│││C：「ㄉ」喔？│││B：對阿，你嘛小氣倒來倒去，小毅一倒進去，就不倒回去了。│││C：（笑聲）你媽個B勒…你現在這樣搞我，你意思是我要給你5顆你才夠就│││對了啦？│││B：可是你只有給我1顆阿。你不可能說小毅…我說…那你說5顆我說哪有，│││實際上就只有1顆阿。│││C：（笑聲）操你媽個B，好啦，你就先來啦。│││B：幹嘛，你要先講好一次要用多少，不然等一下…等一下算帳你在那邊凹…│││C：很闊氣的，你媽個B，我會騙你會騙你嗎？│││B：你會唬爛阿，比小毅小毅還會唬爛，我不相信你，你現在去叫小毅聽好啦│││。│││C：算了，你媽個B，我會騙你。│││B：趕快叫小毅聽啦。│││C：價錢我在開的，我會騙你。│││B：那我不要，我想休息。│││C：操你媽的，好啦好啦，3仟就3仟。│││B：蛤？│││C：齁。│││B：3仟怎樣？│││C：剩下的都要「ㄉ」…要「貓」對不對？│││B：「貓」多重？│││C：3仟的「貓」阿。│││B：3仟的「貓」就多重阿？│││C：…挖賽，你…B：這次不講話？這次不講話？│││C：你媽個B，我要不要放一顆石頭在上面，說很重。│││B：快一點嘛，多重嘛？│││C：多重，3仟的「貓」能多重？差不多0點…0.5，0.5左右。│││B：含袋？│││C：沒有啦。│││B：真的嗎？│││C：真的啦B：媽個B…（聽不清楚？）C：那是妳才有內。│││B：我要到現場去，你敢挺我我也敢挺你，不管倒戈（？│││）有沒有…C：對阿，就是這樣，你有內。│││B：好啦，我到現場去。我過去我過去。│││C：好。│││B：掰掰。│└─────┴──────────────────────────────────┘