最高法院107年度台非字第218號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第218號刑事判決

裁判日期：民國107年11月14日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決107年度台非字第218號上訴人最高檢察署檢察總長被告 周傳銘 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國105年9月1日第一審確定簡易判決（105年度中交簡字第2478號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第15920號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周傳銘駕駛動力交通工具，而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第
1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。刑法第78條第1項復規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。』而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。二、經查：原判決以被告周傳銘於民國105年6月6日犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，累犯，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。惟查：被告周傳銘前因詐欺、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑5月、5月、6月、6月、1年4月，嗣經同法院於104年3月31日以104年度聲字第1151號裁定，應執行有期徒刑2年8月確定，於103年1月17日入監執行，嗣於105年1月5日縮短刑期假釋出監，於105年5月13日保護管束期滿執行完畢。惟被告於假釋期間內之105年3月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106年度簡字第1209號判決判處有期徒刑6月，於107年2月21日確定。被告前開詐欺等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑4月8日，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年9月6日簽發107年執更字第0000號執行指揮書發監執行殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院106年度簡字第1209號刑事判決、法務部107年8月17日法授矯教字第00000000000號函暨法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署臺中監獄107年8月21日中監教字第00000000000號函、臺灣臺中地方檢察署107年執更正字第0000號檢察官執行指揮書各1份在卷可稽。而被告前案執行後之假釋既因在付保護管束期間內故意再犯竊盜罪，經依法予以撤銷假釋，則前案即尚未執行完畢。是被告於105年6月6日犯本件公共危險罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1項之累犯要件，尚不得論以累犯。原確定判決未及審酌，誤認被告前案所犯詐欺等罪之有期徒刑已於105年5月13日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。
㈡卷查，本件被告前因⑴詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以10
2年度易字第2495號判決判處有期徒刑5月確定；⑵施用第二級毒品案件，經同法院以102年度易字第3794號判決判處有期徒刑5月確定；⑶詐欺案件，經同法院以103年度易字第579號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑷詐欺案件，經同法院以103年度審易字第487號判決判處有期徒刑1年4月確定。被告於103年1月17日入監執行⑴案，尚未執行完畢，上開⑴、⑵案件即於同年4月21日經臺灣臺中地方法院103年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑9月確定，經換發指揮書之執畢日期為同年10月16日，復與上開⑶案件於同年8月4日經同法院103年度聲字第2808號裁定應執行有期徒刑1年7月，又經換發指揮書之執畢日期為104年6月11日，亦未執畢前，再與上開⑷案件即於104年4月15日經同法院104年聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2年8月，復換發指揮書之執畢日期為105年7月12日，嗣於105年1月5日假釋出監，保護管束縮刑期滿日為105年5月13日等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。是以，上開⑴至⑷案經裁定應執行有期徒刑2年8月時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被告於105年1月5日縮刑假釋出監時，上開所定應執行有期徒刑2年8月，尚未執行完畢，亦即各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。被告於假釋中之105年3月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106年度簡字第1209號判決判處有期徒刑6月，於107年2月21日確定。法務部旋於107年8月17日以法授矯教字第0000000000
0號函撤銷被告之假釋，經檢察官簽發執行指揮書發監執行殘刑等情，有卷附各該判決書、裁定書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書等在卷可稽。從而，被告於105年6月6日凌晨1時50分許為警查獲其酒後猶駕駛動力交通工具重型機車犯行（經測得其吐氣所含酒精濃度每公升達0.32毫克）之際，前開⑴至⑷案各罪已定應執行刑，尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原審未及審酌，就本案論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國107年11月14日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官楊真明法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月16日附錄所犯法條中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。