裁判字號：最高法院107年台上字第4268號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決107年度台上字第4268號上訴人臺灣高等檢察署檢察官呂光華上訴人即被告杜翊民上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月22日第二審判決（107年度上訴字第64號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第1087、1088、2606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品罪刑（不含沒收）部分撤銷。
杜翊民犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件原判決認定：上訴人即被告杜翊民明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，竟於民國106年1月3日某時許，在基隆市廟口7-11便利商店附近，將如附表所示愷他命2包轉讓予友人 陳伯恩 。嗣於106年
1月3日晚間11時20分許，陳伯恩駕駛被告所有之車牌00-0
000號自用小客車，行經基隆市○○區○○路○○號前，為警攔檢盤查，當場在陳伯恩身上查扣如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、原判決係以上開事實，業據被告於偵查中及第一審坦承不諱，並經證人陳伯恩於警詢及偵查中證述屬實，且有查獲現場暨扣案物品照片附卷可查。而扣案如附表所示之愷他命2包（混有白色結晶之白色粉末）經鑑驗結果，確屬愷他命（合計淨重2.09公克，經取樣0.0588公克鑑驗，驗餘淨重合計2.0312公克，純度62.9%，純質淨重合計1.3146公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年2月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可考，為其所憑證據及認定理由。復對如何認定：被告另持有愷他命78包（其犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經第一審判決確定）之純度，與陳伯恩持有如附表所示之愷他命2包之純度不同，不足為有利於被告之認定；被告於原審翻異前供，否認犯罪，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。
三、原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告是犯轉讓偽藥罪名，容有誤會，起訴法條應予變更。被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第739號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於103年11月18日易科罰金執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於轉讓偽藥部分之科刑判決，改判論處其轉讓第三級毒品累犯罪刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命成癮性極高，且危害國民健康及社會秩序甚鉅，竟仍恣意轉讓予友人，非但助長毒品蔓延，亦危害社會治安，兼衡其素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪之動機、目的、手段、次數及犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑4月，及諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案如附表編號1所示第三級毒品愷他命2包（含無法完全析離之包裝袋2只），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，沒收之。原非無見。
四、惟按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案如附表所示之愷他命為混有結晶之粉末，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告非向藥品公司購入愷他命，且於第一審就轉讓「偽藥」部分認罪（見第一審卷第74頁背面）。其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上應有所認識。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰。又法律之適用有其整體性。被告既犯轉讓偽藥罪，而藥事法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定。原判決認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，並依上述規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
五、檢察官上訴指摘原判決此部分違背法令，為有理由。被告上訴否認犯行，則無理由。而原判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於轉讓第三級毒品罪刑（不含沒收）部分撤銷，自為判決。爰以被告之責任為基礎，參酌原判決所載被告犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，判決如
主文。中華民國107年11月14日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
附表：
┌──────────────────┬──┐│查扣物品名稱│數量│├──────────────────┼──┤│第三級毒品愷他命（合計淨重2.09公克、│2包││取樣0.0588公克、合計驗餘淨重2.0312公│││克、純度62.9%、合計純質淨重1.3146公│││克，併同難以完全析離之包裝袋2只）││└──────────────────┴──┘