裁判字號：最高法院107年台上字第972號民事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：請求國家賠償
最高法院民事判決107年度台上字第972號上訴人 張俊卿
杜麗芳 共同訴訟代理人 黃旭田 律師
游國棟 律師 王慕寧 律師被上訴人南投縣政府消防局法定代理人 林聰吉 訴訟代理人 李明海 律師
廖于禎 律師 梁鈺府 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年12月27日臺灣高等法院第二審判決（104年度上國字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊子 張博崴 於民國100年2月27日進行南投縣仁愛鄉白姑大山登山健行2天1夜活動，於同月28日下午3時30分許，曾以手機向女友表示似有迷路，但應可自行走出，惟至當晚11時21分許，仍未返回住所，其女友即向被上訴人仁愛分隊報案（下稱系爭事故），惟被上訴人未遵守「山難事故搜救作業程序」（下稱山難搜救程序），怠於取得及利用張博崴手機最後通信紀錄、未積極聯繫同月27日前後入山者，致誤判黃金72小時重點搜救區域，復未成立前進指揮所，遲至同年3月1日中午始派員搜救，且其指揮官非適當人員，未主動聯繫有經驗之民間救難團體及要求搜救人員定時報點與確實紀錄，亦未整合搜救過程，致張博崴未獲救援而死亡，被上訴人應負國家賠償責任。伊各支出張博崴之殯葬費新臺幣（下同）33萬4,970元，精神亦痛苦不已，各得請求非財產上損害賠償100萬元等情。爰依國家賠償法第2條第2項後段、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，求為命被上訴人給付伊各133萬4,970元，及加計自100年10月19日起算法定遲延利息之判決。並於原審追加依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為同一聲明之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
被上訴人則以：伊並未怠於取得張博崴手機最後通聯紀錄，且通聯紀錄無助於鎖定搜救範圍。伊於第一時間即在仁愛分隊成立前進指揮所，並於紅鄉派出所及登山口設置前進哨，派遣大隊長吳嘉宏及副大隊長 沈鈺棠 進駐擔任指揮官，每次勤前均作案情簡介，備妥裝備器材，無延誤或其他失職情事，並與各協助救災機關及團體溝通協調，指派參與搜救。伊於接獲報案後，綜合考量事故資料、登山路徑、通訊聯繫、人力派遣及後勤補給等因素，研擬搜救計畫，已盡可能避免危害發生，搜救人員亦按搜救計畫落實進行。張博崴大體最後被發現位置，偏離其原規劃之登山路徑甚遠，伊並無怠於執行搜救勤務之過失，亦與張博崴死亡結果間無相當因果關係等語，資為抗辯。
原審以：系爭事故發生在被上訴人轄區，其負有施予緊急救護之作為義務，且於受理報案後，應依「消防機關與協助救災機關團體處理山難事件支援聯繫作業要點」（下稱山難聯繫要點，內政部於104年4月23日修正名稱「直轄市及縣（市）政府消防機關處理山域事故人命救助作業要點」及全文）及山難搜救程序規定之流程，進行搜救。惟被上訴人就系爭事故發生地點之研判及如何進行搜救，依山難聯繫要點第5點規定，有選擇之裁量權限；且參照消防法第1條、第24條及（106年12月14日修正前）消防人員常年訓練實施規定第4點、第6點規定，山難搜救係被上訴人應執行緊急救護職務之一，山難救援訓練僅為消防人員常年訓練之個人訓練術科項目之一，而過失之有無，則以是否怠於善良管理人之注意為斷，自應以忠於職務之一般消防人員，從事山難救援可平均注意之事，為執行山難救援義務之注意標準。系爭事故發生時，並無法令課予被上訴人有立即調取張博崴手機通信紀錄之義務，其指揮官尚有裁量權限，且已於100年3月1日下午1時25分接獲協助救災機關臺北市政府消防局通報張博崴最後通聯位址，進而查知該基地台在臺中市和平區福壽山農場附近，自非完全不作為。再依國家通訊傳播委員會函、台灣大哥大股份有限公司函之說明，系爭事故發生時，山區基地台建置並不密集，單一手機基地台涵蓋範圍極廣，行動電話數據IP、TA值或CellID並不具備辨識用戶所在位置之功能，只能推測粗糙之大範圍，通聯紀錄僅能查知登山失蹤者之手機訊號自何基地台發出，無法進行三角定位。參以張博崴最後通訊前，未主動撥打110、119或112求救，致電信公司未留存其當時所在位置資料，及其大體被尋獲位置亦與其最後收訊之福壽山農場、華岡基地台有相當距離等情，被上訴人縱於第一時間取得張博崴之通聯紀錄，仍無法確定其結束通訊移動後之位置，並得有效縮小搜尋範圍及研判事發地點。又被上訴人指揮官依山難聯繫要點第5點規定請求支援前，協助救災機關、民間團體已主動表示提供協助，依所提搜救計畫、管制紀錄表、搜救任務範圍及指揮所設置圖示資料，確有設立指揮所，規劃各梯隊之搜救步驟方式、責任區域，記載搜救情形，並依所得資訊為事故地點之研判及調整，雖與最後尋獲張博崴大體之地點相距甚遠，仍不得指為有過失不法加害行為或怠於執行職務之情事。被上訴人指揮官基於張博崴失蹤資訊不明、救援人員未到、裝備器材未齊、未擬定救援計畫，及兼顧搜救人員安全之考量下，雖未於報案當晚即行救援，惟已於72小時內執行搜救，難謂其裁量有瑕疵；且查訪入山者並非山難聯繫要點、山難搜救程序所定被上訴人應辦事項，縱其接獲報案後，即查訪入山者，亦不能免除張博崴迷途後自甘冒險繼續下切溪谷，終因失溫休克死亡之結果。另山難搜救程序項次9所稱定時報點，並無明文方式，被上訴人之搜救隊伍既均回報搜救情形，縱非定時報點，亦係山上通訊不易所致，參以證人即搜救人員 李正一 所述，其於搜救過程以手機、衛星電話或無線電與副大隊長聯絡，搜救人員在自身安全考量下，已盡力搜尋張博崴而無所獲等情，並有壺口地形路線圖及現場照片可佐，尚不能因訴外人 黃國書 有多年登山技能及數次參與山難救援經驗，有高於一般消防人員之專業注意能力，復累積多方搜救資訊，於100年4月19日出發2天能尋獲張博崴大體，即遽認被上訴人所屬人員有怠於執行職務，或最初判斷張博崴可能迷路途逕，有悖山難救援之一般消防人員注意義務。被上訴人既未違背系爭事故緊急救護之注意義務，不成立過失侵權行為，亦無怠於執行職務，且與張博崴死亡間並無相當因果關係，自不負國家賠償責任。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，請求被上訴人給付其各133萬4,970元本息，為無理由，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為命被上訴人給付266萬9,940元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其追加之訴。
按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。故主張被告有過失或有怠於執行職務之事實（下稱過失等事實），請求損害賠償之原告，本應就其主張之該等利己事實，負舉證責任。惟法院於斟酌個案情節，適用該條但書規定轉換舉證責任後，本不負舉證責任之被告，即應依法就「過失等事實不存在」（即待證事實），負舉證責任。倘被告已舉證多項間接事實（本證），使法院以經驗法則及論理法則為內在制約下，依自由心證之作用，就該過失等事實係不存在之心證度，到達證明度而獲得確信，即已盡其證明之行為責任。此時，原告可提出直接證據，證明過失等事實為真實，或就法院採信為真且可推認過失等事實不存在之間接事實，提出與其全部或一部相斥之證據，以否定該間接事實，妨礙過失等事實不存在之推認（以上皆為反證）；亦可證明與上揭各間接事實全部或一部可兩立之另間接事實，以妨礙過失等事實不存在之推認（間接反證）。倘原告已證明過失等事實為真實，或就被告舉證之間接事實，證明相斥或可兩立之他項間接事實，致拉低法院就過失等事實係不存在之心證度，使之未達確信而回歸至真偽不明之狀態，皆屬舉證成功。故於本件因舉證責任轉換而負舉證責任之被告舉證成功後，原告自應就本不負舉證責任之過失等事實係真實一事，依上揭方式再盡其證明之行為責任，並承擔未能舉證之不利益。查原審就上訴人主張被上訴人於搜救過程中，未依規定定時報點且未下切溪谷，而有過失或屬不完全作為之怠於執行職務一節，責由被上訴人舉證後，採信被上訴人主張：相關規定並無就定時報點之方式為規定，且搜救隊伍確有回報搜救情形，又現場通訊不易等間接事實，依自由心證之作用，認定被上訴人並無怠於執行職務情事；復依搜救紀錄及證人李正一證言，認定搜救人員尚非在不危及自身安全情形下，能救援而不救援，而可認為有過失或怠於執行職務各等情，即係就因舉證責任轉換而負舉證責任之被上訴人所為舉證，認定已可證明「過失等事實不存在」。則依上說明，上訴人自應就其否定該已經證明之待證事實，依上述方式，負反證或間接反證之舉證責任。是原審於實質上轉換舉證責任，並認被上訴人已證明「過失等事實不存在」後，以上訴人未能再舉證為由，所為不利上訴人之論斷，即無消極不適用上開規定之情形。其次，所謂善良管理人之注意，係指具有相當知識、經驗及誠意之人，對於一定事件應有之注意。從事特定領域工作之行為人，祗須具備該領域工作者之平均注意即為已足，不能以該領域頂尖者之注意，作為判斷有無違反注意義務之標準。原審據搜救人員在自身安全考量下，已盡力積極搜尋張博崴而無所獲之確定事實，認被上訴人無過失，並無不當，尚難因具有較高山難救援專業注意能力之黃國書，經累積先前搜救資訊，於事發後1月又20日出發，2天內尋獲張博崴大體而有異。原審本於採證、認事之職權行使，並斟酌全辯論意旨，認定被上訴人所屬人員在依法執行系爭事故救援時，無裁量瑕疵，搜救人員已盡力積極搜救張博崴而不可得，並無過失不法加害行為或怠於執行職務之情形，亦與 張博威 死亡間無相當因果關係，所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾或違背證據、論理及經驗法則，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月14日
最高法院民事第五庭
審判長法官沈方維
法官魏大喨法官陳靜芬法官黃莉雲法官張競文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月26日