裁判字號： 臺灣 高等法院97年上易字第308號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第308號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上訴人丙○○即被告上列上訴人因被告等家暴傷害案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1257號，中華民國96年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第10527號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○為夫妻關係，甲○○係 李吉正 之弟，乙○○○則為李吉正之妻、甲○○之兄嫂，而與丙○○互為妯娌，均具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
二、民國（下同）94年間，甲○○、李吉正之母李 吳月鳳 因病先後在臺北市○○區○○街○○○號之臺北市立聯合醫院陽明院區、臺北市○○區○○街○○號之振興醫院住院，甲○○、丙○○及乙○○○即迭就 李吳月鳳 之財產支用、分配問題，迭起爭執。94年11月10日晚間9時30分許，甲○○與乙○○○在位於臺北市○○區○○街○○○號之陽明醫院8樓819號病房內探望李吳月鳳時，因故口角，甲○○基於傷害犯意，徒手毆打乙○○○之左額頭一下，致乙○○○受有頭部外傷併腦震盪之傷害。
三、丙○○另於95年3月21日晚間7時15分許，在臺北市○○區○○街○○號之振興醫院9樓933號李吳月鳳之病房內，與乙○○○口角衝突，復遭乙○○○（乙○○○另經臺灣士林地方法院以95年度易字第1572號判決處有期徒刑三月，嗣經本院以96年度上易字第858號判決駁回上訴確定）屢持雨傘入內毆擊、尋釁，致受有頭部顏面多數擦傷、瘀傷、額頭（2公分）、右頰（1×1平方公分）、頭皮血腫（2×1平方公分）、胸部瘀傷（3×2及6×1平方公分）之傷害，因而心有不甘，亦基於傷害之犯意，徒手抓乙○○○之右臉頰及左小腿、捶打乙○○○左胸、左腰部，致乙○○○受有右臉頰左小腿抓傷，及左胸、左腰部瘀傷之傷害。
四、案經乙○○○告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人乙○○○、李吉正、 李佳燕 、 蔡花 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，當事人及原審辯護人分別於準備程序及審判期日均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查卷附之臺北市立聯合醫院中興院區及陽明院區、財團法人振興醫院復健醫學中心（下稱振興醫院）診斷證明書及家庭暴力驗傷診斷書各1紙，均係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4規定，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，是前述診斷證明書或家庭暴力驗傷診斷書之真實性均高，依前開說明，自均得作為證據。
二、上訴人即被告甲○○、丙○○均不否認分別於上開時地與告訴人乙○○○口角爭執之事實，惟均否認傷害犯行，被告甲○○辯稱略以：「當日在臺北市○○區○○街○○○號之陽明醫院819號病房內，確有舉高拳頭想要打乙○○○，但因在場之看護蔡花及時拉住手阻止，所以並沒有打下去」等語；被告丙○○則辯稱略以：「當日在臺北市○○區○○街○○號之振興醫院李吳月鳳病房內，確與乙○○○起口角爭執，然是乙○○○屢次持雨傘進入病房，持雨傘打伊頭部，忍無可忍，始以手阻擋，或因指甲較長，而抓傷乙○○○，並無傷害犯意，係正當防衛」云云。經查：
㈠、被告甲○○傷害乙○○○部分：
１、告訴人乙○○○係被告甲○○之兄嫂，惟二家已因母親李吳月鳳財產分配問題交惡，當時甲○○與乙○○○之口角內容亦與此相關，即乙○○○質疑李吳月鳳之存款遭甲○○提領，罵甲○○小偷，並取拖鞋在手欲毆打甲○○，已分據被告甲○○及證人即告訴人乙○○○、證人李吉正、李佳燕陳述在卷（他字第1121號卷第12頁、第43至第44頁）。
２、被告甲○○於前揭時地徒手毆打乙○○○，致其受有如事實欄所載傷勢等情，迭據證人即告訴人乙○○○於警詢、偵查（他字第1121號卷第17頁、第38頁）及原審證述綦詳（原審卷第77頁），所陳核與證人即告訴人之夫李吉正、告訴人之女李佳燕於偵查證述情節（他字第1121號卷第43頁至第44頁），互核大致相符。
３、告訴人乙○○○提出之財團法人振興醫院復健醫學中心診斷證明書（他字第1121號卷第30頁）記載之傷勢情形，又與告訴人乙○○○及前述證人李吉正、李佳燕所證乙○○○遭被告甲○○毆打所造成受傷之位置相符，堪可信憑。
４、被告甲○○上訴雖提出繪製之病房位置圖與照片，且標明相關位置，用以說明不可能打乙○○○等詞，而證人即自94年
1月1日起迄95年4月25日李吳月鳳去世止，受僱照護李吳月鳳之看護蔡花所證：「乙○○○跟甲○○在吵架，他們吵架的內容我聽不懂，乙○○○有脫鞋子作勢要打甲○○，甲○○也有作勢揮拳頭要打乙○○○，但被伊從後攔阻，所以雙方都沒有打到對方」云云（他字第1121號卷第54頁，原審卷第118頁），與證人李吉正、李佳燕所證：「當時係被告甲○○已出手擊中乙○○○左額頭後，李吉正旋即勸阻，被告甲○○始未再繼續毆擊」等語，雖略有不同，然查，被告甲○○出手之際並無預警，證人看他出手，趕緊伸手去拉，甲○○當時已經有酒茫茫的等情，已據證人蔡花詳證在卷（原審卷第116頁）。而當時該臺北市立聯合醫院陽明院區8樓819病房內，除被告甲○○、告訴人乙○○○、證人蔡花外，尚有告訴人之夫李吉正、告訴人之女李佳燕在場。各該人等之相對位置，約係乙○○○在李吳月鳳床頭，鄰近乙○○○者為李吉正，甲○○則在床尾，蔡花又在甲○○後方，靠近床尾廁所之位置，有證人乙○○○、李佳燕所繪相對位置圖存卷可按（原審卷第93頁）。證人蔡花亦就被告甲○○出手時其所在位置證稱：「他們當時是在阿媽的床頭、床尾周圍吵起來，乙○○○在床頭，李吉正在中間，甲○○在床尾，我在甲○○的後面，床尾就是靠廁所」等語。其所陳與被告甲○○上訴提出繪製之病房位置圖與照片所標明相關位置略同，然衡情證人蔡花為看護，當時李吳月鳳家人既均到場圍繞在旁，則其等所證蔡花站立位置距離爭執核心之乙○○○、甲○○較遠，當合常情。再證人蔡花亦證稱：「他們在講什麼，我是有聽到，但是不知道在講什麼，且我們看護也不想管他們的家內事」等語（原審卷第118頁），顯見其注意力並未放在甲○○、乙○○○身上。是自蔡花所處位置及注意力而言，其如何能於事件驟起，即時自後攔阻被告甲○○，非無疑義。觀其等相關位置，甲○○、乙○○○之間既係李吉正，顯然處於衝突中心，而依各該證人所述，乙○○○所在位置均在床頭而未變動，被告復自承有出手毆擊之動作，顯見應係被告甲○○越過李吉正，往乙○○○方向靠近而著手傷害犯行，則李吉正顯較蔡花之位置更為靠近甲○○；且其見甲○○欲毆其妻乙○○○，當較局外人之蔡花更有充分制止紛爭之行為動機，因認證人李佳燕、乙○○○所證較合常情而堪信憑。
㈡、被告丙○○傷害乙○○○部分：
１、被告丙○○於上揭時地，傷害告訴人乙○○○之事實，業據證人即告訴人乙○○○指訴綦詳，復有告訴人所提出，記載告訴人乙○○○於95年3月21日門診，其頭面部受有右臉頰抓傷（4公分長）、左小腿抓傷之振興醫院96年3月21日家庭暴力驗傷診斷書1紙在卷可稽（他字第1121號卷第4頁），其驗得之傷勢部位，核與告訴人乙○○○結證被告丙○○徒手攻擊、毆打之部位大致相符。至其所證被告丙○○亦有捶其胸部三下、腰部一下部分（原審卷第81頁），雖相關部位之胸部、腰部初於振興醫院驗傷之際未經檢出傷勢，然亦據其稱係因驗傷之際，瘀傷未及浮現所致；嗣其提出之臺北市立聯合醫院中興院區95年3月23日甲種診斷證明書即又已驗得其左胸部、左腰瘀傷之傷害情形（他字第1121號卷第5頁），堪認其所證可以採信。
２、況證人即受僱照護李吳月鳳之看護蔡花證稱：「乙○○○與丙○○有打來打去，有搶下乙○○○所持雨傘，她們二人都有受傷」等語（偵字第10046號卷第8頁）。於另案即原審法院95年度易字第1572號傷害案件（下稱第1572號卷）審理時證稱：「當時乙○○○與丙○○發生爭執，進而互相拉扯頭髮、頸部、臉部。我與隔壁床病人家屬上前，把她們拉開。我要乙○○○回去，但她還在外面走廊，大聲嚷嚷。乙○○○又說雨傘沒有拿，跟著我後面進來病房，我又請她出去，她又進來，就拿雨傘要打丙○○。我一再要乙○○○出去，但乙○○○又進來，再拿雨傘要打丙○○，可能有打到丙○○。丙○○已經生氣，我就把乙○○○推出去，但她又進來。那時丙○○站在窗口看天氣，我看到被告拿雨傘，打到丙○○頭部，丙○○非常生氣，就一手舉起小塑膠靠背椅子、一手掀翻小茶几，她們二人又開始拉扯，我又將她們拉開，乙○○○才出去。乙○○○與丙○○都有動手拉扯」等語（第1572號卷第48頁、第49頁）；復於原審證稱：「丙○○三點多先到，與醫師有約，當時她人到時，因為頭暈暈的，要我起來，給她先睡一下，結果睡多久，我也不知道，後來醒來時，說醫生還沒有到，所以就要去10樓看一個朋友，丙○○下來時，乙○○○已經到了，他們兩人就不知道又在說什麼，丙○○就拉乙○○○的手，說一起去找警察理論，不然每次都是你在報警察，後來不知道為什麼，他們兩人就打起來，我也不知道他們為什麼打起來，他們是手互相拉扯，隔壁床的一個人跟我一起把他們拉開，我就推乙○○○出去病房」、「（他們兩人互相拉來拉去，有無拉扯對方的頭髮？）兩人都有互相拉扯」、「（有無抓傷對方的臉？）有，但是我沒有看詳細」等語（原審卷第120頁），顯見被告丙○○確有與乙○○○爭執間，互相拉扯、抓傷對方之犯行。至證人蔡花就被告丙○○有無抓傷乙○○○左小腿部分，雖證稱：「沒有看到」等語，然亦不足以逕認上開診斷證明書、及證人所為證述不可採信。
３、被告丙○○上訴意旨仍辯解與其原審辯護意旨雖主張正當防衛，惟按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（30年上字第1040號判例參照）、「衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地」（92年台上字第3039號判決參照）。被告丙○○先與乙○○○口角後，即與乙○○○相互拉扯、互抓成傷，已據證人蔡花證述明確，其二人自屬互毆而無正當防衛情狀可言；至被告丙○○嗣因乙○○○三番二次持雨傘進入病房內，毆擊、挑釁，先與乙○○○拉扯互抓，最後則將乙○○○壓制在牆角的椅子上，斯時均未再有攻擊乙○○○之動作，再由蔡花趨前分開被告丙○○及乙○○○二人等情，固亦據蔡花詳證在卷，惟此係被告傷害犯行完成以後，自不能以被告丙○○嗣已克制己意，未再攻擊乙○○○，即認先前互毆行為得以正當防衛置辯而阻卻被告丙○○犯行之違法性。
㈢、綜上，本案事證明確，被告二人傷害告訴人乙○○○之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，而同於95年7月1日施行之刑法第2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照）：
１、本件被告甲○○與丙○○二人為上開傷害犯行後，法律已有變更；而刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，而被告二人為上開傷害行為時之刑法第33條第5款規定罰金最低額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為十倍，是被告二人行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣三萬元，最低額為新臺幣三元；惟依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，且依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告二人上開傷害行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣三萬元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處。至上開刑法施行法第1條之1之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。
２、又按被告甲○○、丙○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元至九百元折算為一日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用修正前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告，應依該條項之規定諭知易科罰金之折算標準。
㈡、核被告甲○○與丙○○二人所為均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項及第2項分別定有明文。查告訴人乙○○○係被告甲○○之兄嫂，為被告丙○○妯娌，均具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，又被告二人分係對於家庭成員之告訴人乙○○○故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，且已成立刑法第277條第1項之傷害罪，應屬該當家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。被告丙○○徒手抓傷乙○○○之犯行，雖有數個動作，惟係於密接之時間，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一恐嚇目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯之包括一罪。
㈢、原審認被告甲○○與丙○○二人罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，審酌乙○○○與被告丙○○互為妯娌，並為被告甲○○之兄嫂，被告二人及告訴人乙○○○竟因財產紛爭，毫不顧忌身在病榻之李吳月鳳心中感受，在病房中為上開犯行，事後又未坦承犯行，爭執迄今，以及被告丙○○傷害乙○○○部分，以乙○○○屢持雨傘入內尋釁，二人互毆後，尤以被告丙○○受傷情形較為嚴重（見丙○○臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書，附於臺灣士林地方法院檢察署95年度他字2409號卷第4頁，記載丙○○受有頭部顏面多數擦傷、瘀傷、額頭2公分、右頰1×1平方公分、頭皮血腫2×1平方公分、胸部瘀傷3×2及6×1平方公分）；被告甲○○係徒手攻擊乙○○○頭部要害等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑貳月，並諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又量處被告丙○○拘役伍拾日，並諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於96年7月16日施行，而被告甲○○、丙○○二人犯罪均在96年4月24日以前，依該條例第2條第1項第3款之規定，應各減其宣告刑二分之一，為被告甲○○減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。被告丙○○減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告甲○○、丙○○二人上訴意旨仍執前詞，分別否認犯罪以及主張正當防衛，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於檢察官循告訴人之請以量刑過輕提起上訴，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，然本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是其指摘原判決不當亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。